DIH-16/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-74-114(9)/12/BS Warszawa, dnia 21 lutego 2013 r. DECYZJA DIH-2 NR 16/2013 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 7 ust. 1 pkt 2, art. 12 ust. 1, art. 24 ust. 1, 4 i 5 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. nr 169, poz. 1200 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczącej zobowiązania przedsiębiorcy Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w Płocku, do uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbek oleju napędowego o numerach 0740/12/8470 oraz 0802/12/8470, niespełniających wymagań jakościowych, zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DIH-2 Nr 103/2012 z dnia 27 grudnia 2012 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów utrzymuje zaskarżoną decyzję w mocy. UZASADNIENIE Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r., przedsiębiorca Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w Płocku (dalej: Przedsiębiorca lub Strona), złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DIH-2 Nr 103/2012 z dnia 27 grudnia 2012 r., dotyczącej zobowiązania przedsiębiorcy Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w 2 Płocku, do uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbek oleju napędowego o numerach 0740/12/8470 oraz 0802/12/8470, niespełniającego wymagań jakościowych. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 10 lipca 2012 r. na stacji paliw nr 1002 w Tychach, przy ul. Mikołowskiej 2, inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej pobrali do badań z partii liczącej 17868 litrów próbki oleju napędowego, tj. próbkę numer 0740/12/8470 i próbkę kontrolną numer 5353/12/8470 w ilości 4 litrów każda, na podstawie protokołu pobrania próbek paliw nr 001589. Następnie inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, przekazali próbkę oleju napędowego do akredytowanego, niezależnego laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie, według protokołu przyjęcia do badania nr 59/2012. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie (protokół z badań nr 9C-3127-12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 0740/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 9 grudnia 2008 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2008 r. Nr 221, poz. 1441 ze zm.), zwanego dalej: ,,rozporządzeniem”, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 7,8 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. W toku kontroli w dniu 18 lipca 2012 r., inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, poinformowali Stronę o wynikach badań próbki oleju napędowego pobranego w dniu 10 lipca 2012 r. o numerze 0740/12/8470, przekazali egzemplarz protokołu z badań o numerze 9C-3127-12 oraz poinformowali o możliwości złożenia wniosku o badanie próbki kontrolnej. Ponadto w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 18 lipca 2012 r. na stacji paliw nr 1002 w Tychach, przy ul. Mikołowskiej 2, z uwagi na nową dostawę oleju napędowego, inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej ponownie pobrali do badań z partii liczącej 24922 litry, próbki oleju napędowego, tj. próbkę numer 0802/12/8470 i próbkę kontrolną numer 4149/12/8470 w ilości 4 litrów każda, na podstawie protokołu pobrania próbek paliw nr 001593. Następnie inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, przekazali próbkę oleju napędowego do akredytowanego, niezależnego laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie, według protokołu przyjęcia do badania numer 67/2012. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie (protokół z badań nr 9C-3150-12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 0802/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniżony 3 parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 17,3 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. W toku kontroli w dniu 26 lipca 2012 r., inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, poinformowali Stronę o wynikach badań próbki oleju napędowego pobranego w dniu 18 lipca 2012 r. o numerze 0802/12/8470, przekazali egzemplarz protokołu z badań o numerze 9C-3150-12 oraz poinformowali o możliwości złożenia wniosku o badanie próbki kontrolnej. Pismem z dnia 26 lipca 2012 r., Strona wniosła o zbadanie próbek kontrolnych o numerach - 5353/12/8470 i 4149/12/8470. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (sprawozdanie z badań nr M/TA2/83/12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 5353/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 6,7 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (sprawozdanie z badań nr M/TA2/83/12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 4149/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 11,1 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów mając na uwadze wyniki badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez akredytowane, niezależne laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie, zgodnie z art. 61 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), pismem z dnia 24 września 2012 r., powiadomił Przedsiębiorcę, jako stronę postępowania, o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej ustalenia wysokości należności pieniężnej stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań próbek oleju napędowego oraz zobowiązania przedsiębiorcy do jej uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przedsiębiorca został także poinformowany, że przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie w sprawie, jako stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, prawo wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz żądań zgłoszonych w trakcie postępowania, a także prawo do składania wniosków dowodowych. Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona postępowania podnosi zarzut, iż w opinii Spółki druga kontrola przeprowadzona w dniu 18 lipca 2012 r. została podjęta i przeprowadzona przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Katowicach z naruszeniem art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie 4 działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220 poz. 1447 ze zm.), który stanowi, że „jeżeli wyniki kontroli wykazały rażące naruszenie przepisów prawa przez przedsiębiorcę, można przeprowadzić powtórną kontrolę w tym samym zakresie przedmiotowym w danym roku kalendarzowym, a czas jej trwania nie może przekroczyć 7 dni. Czas trwania powtórnej kontroli nie wlicza się do czasu, o którym mowa w ust. 1”. Strona twierdzi, iż ww. przesłanka nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie, ponieważ wyniki pierwszej kontroli z dnia 10 lipca 2012 r. nie wykazały rażącego naruszenia prawa. Próbka oleju napędowego pobrana podczas kontroli w dniu 10 lipca 2012 r. spełniała 16 z 17 badanych parametrów. Strona twierdzi, iż nie można obiektywnie mówić o wystąpieniu w przedmiotowej sprawie o rażącym naruszeniu prawa, czyli o kwalifikowanej, szczególnej formie takiego naruszenia. Strona podkreśla, że ani Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach ani Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie usiłowali wykazać w przedmiotowej sprawie występowania przesłanki rażącego naruszenia prawa. W szczególności art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie został powołany jako podstawa prawna w upoważnieniu do kontroli z dnia 18 lipca 2012 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie odniósł się również w uzasadnieniu skarżonej decyzji do tej kwestii. Strona w piśmie z dnia 14 stycznia 2013 r. stwierdza, iż Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach nie był uprawniony do przeprowadzenia ponownej kontroli jakości paliwa w dniu 18 lipca 2012 r., a tym samym jej wyniki nie mogą stanowić podstawy faktycznej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiocie zobowiązania przedsiębiorcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań próbki oleju napędowego. Pismem z dnia 21 stycznia 2013 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powiadomił Przedsiębiorcę, o wszczęciu postępowania w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją nr DIH-2 Nr 103/2012 z dnia 27 grudnia 2012 r. Przedsiębiorca został także poinformowany, że przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie w sprawie, jako stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, prawo wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz żądań zgłoszonych w trakcie postępowania, a także prawo do składania wniosków dowodowych. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Pismem z dnia 14 lutego 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przedłużył termin zakończenia postępowania do dnia 22 lutego 2013 r. Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. 5 Mając na względzie całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, na wstępie należy podkreślić, iż stosownie do postanowień art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.), dalej: „ustawa o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw” – paliwa transportowane, magazynowane, wprowadzane do obrotu oraz gromadzone w stacjach zakładowych powinny spełniać wymagania jakościowe określone dla danego paliwa, ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników zamontowanych w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a także maszynach nieporuszających się po drogach. Jak już podniesiono na wstępie, badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie (protokół z badań nr 9C-3127- 12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli tj. 10 lipca 2012 r. olej napędowy (o numerze próbki 0740/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 9 grudnia 2008 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2008 r. Nr 221, poz. 1441 ze zm.), zwanego dalej: ,,rozporządzeniem”, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 7,8 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezależne laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w Szczecinie (protokół z badań nr 9C-3150-12) wykazały, że oferowany w dniu kontroli, tj. 18 lipca 2012 r. olej napędowy (o numerze próbki 0802/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie, którego wynik badania wyniósł 17,3 h, przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Biorąc powyższe pod uwagę, należy podkreślić, iż zarówno próbki podstawowe, jak i kontrolne oleju napędowego, pobrane w dniach 10 i 18 lipca 2012 r., nie spełniały wymagań jakościowych określonych w § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniżony parametr – odporność na utlenianie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw zabrania się transportowania, magazynowania, wprowadzania do obrotu oraz gromadzenia w stacjach zakładowych paliw ciekłych, jeżeli nie spełniają wymagań jakościowych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 1 lub art. 6 ust. 3 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. W kontekście powyższego należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu oleju napędowego, niespełniającego wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu, stanowi naruszenie dyspozycji cytowanych powyżej przepisów art. 3 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem przepis ten w sprawie nie ma zastosowania. Przepisy powołanego art. 83 dotyczą ograniczenia czasu trwania wszystkich 6 kontroli organu kontroli u danego przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym z zastosowaniem wyłączeń tego ograniczenia i możliwości przedłużenia czasu kontroli, bądź nie wliczenia czasu powtórnej kontroli do czasu, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu. Ten ostatni przypadek wymieniony został w ust. 4 i na niego powołuje się Strona. Jednakże Strona przepisu tego nie wiąże z ograniczeniem czasu kontroli, gdyż takiego przekroczenia w sprawie nie wykazuje, lecz podnosi, że powtórna kontrola ( z dnia 18 lipca 2012 r.) była nieuprawniona (brak przesłanki rażącego naruszenia prawa, przepis art. 83 ust. 4 nie został powołany w podstawie prawnej upoważnienia do przeprowadzenia kontroli). Pomijając kwestię, że omawiane przepisy art. 83 nie ograniczają ilości kontroli przeprowadzonych przez dany organ kontroli do jednej kontroli (mówią o jego „wszystkich” kontrolach w danym roku kalendarzowym ), Strona nie wiąże przeprowadzonych kontroli z obowiązującym Systemem monitorowania i kontrolowania jakości paliw, wprowadzonym ustawą o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. Celem tego Systemu jest przeciwdziałanie, transportowaniu, magazynowaniu, wprowadzaniu do obrotu paliw niespełniających wymagań jakościowych określonych przepisami. Do zadań Systemu, którym zarządza Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („ Zarządzający”), należy kontrolowanie jakości paliw (art. 11 ust. 1 i 2 i art. 12 powołanej ustawy). W ramach Systemu Zarządzający m. in. wyznacza stacje paliw do kontroli oraz ustala programy kontroli jakości paliw (art. 12 ust. 2 pkt 11 tejże ustawy), w którym wskazuje się także na czynności kontrolne zmierzające do ustalenia jakości paliwa, w tym poprzez kolejne kontrole u tego samego przedsiębiorcy. Stwierdzenie w toku badań laboratoryjnych, iż próbka paliwa nie spełnia wymagań jakościowych, a więc został naruszony ustalony dla tego paliwa co najmniej jeden parametr, wymaga aby z wynikami tych badań był niezwłocznie zapoznany kontrolowany. Dlatego też inspektorzy podejmują dalsze czynności kontrolne, w toku których zabezpieczają dowody w razie dokonania nowych dostaw paliwa na kontrolowanej stacji paliw (tzw. „dolewki”) następuje ponowne pobranie próbki nowego już paliwa. Ustalenie, czy paliwo spełnia wymagania jakościowe wymaga przeprowadzenia u przedsiębiorcy zwykle 2 kontroli, które co do zasady trwają krótko (np. kontrola z dnia 10 lipca 2012 r. dot. pobrania próbek trwała od godziny 10.45 do godziny 12.20). Dla sprawy nie jest istotne, czy kontrolę z dnia 18 lipca 2012 r., którą kwestionuje Strona, nazwiemy powtórną (odrębną), czy jedną kontrolą (łącznie z kontrolą z dnia 10 lipca 2012 r.) zmierzającą do ustalenia jakości paliwa, sprzedawanego przez danego przedsiębiorcę. Formalnie druga kontrola jest merytorycznie ściśle związana z kontrolą pierwszą, inicjującą kontrolę u Przedsiębiorcy. W sprawie wykazano, że paliwo objęte kontrolą nie spełniało wymagań jakościowych. Niespełnianie przez paliwo wymagań choćby w odniesieniu do jednego parametru oznacza, że paliwo jest niewłaściwej jakości. Sprzedający paliwo o niewłaściwej jakości zawsze w sposób rażący narusza prawo. Narusza bowiem zakaz określony w art. 7 omawianej ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, której celem jest ograniczenie negatywnych skutków oddziaływania paliw na środowisko oraz zdrowie ludzi (art. 1). 7 Należy podkreślić, że przesłanką poniesienia kosztów badań nie jest rażące naruszenie prawa, lecz wykazanie przez badania, iż paliwo niespełna wymagań jakościowych określonych w ustawie (art. 24 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw). Strona w odwołaniu nie podważa wyników badań laboratoryjnych. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż zarzuty Strony dotyczące braku powołania art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej jako podstawy prawnej w upoważnieniu do kontroli z dnia 18 lipca 2012 r., za bezzasadne. Należy również podkreślić, iż Strona ani w toku kontroli przeprowadzonej w dniu 18 lipca 2012 r. ani w postępowaniu pokontrolnym nie wniosła uwag do protokołu kontrolnego jak również nie wniosła sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania kontroli w dniu 18 lipca 2012 r. zgodnie z art. 84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zważywszy na przedstawione okoliczności należało postanowić, jak w sentencji. Decyzja niniejsza jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Na decyzję, zgodnie z art. 53 § 1 i art. 54 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 30 dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel Otrzymuje: Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A., Biuro Zarządzania Ryzykiem Regulacyjnym, ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa. 8