II GSK 2263/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2240/20 w sprawie ze skargi C. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 10 sierpnia 2020 r. nr PORZII.61.90.2018.KR.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C. S.A. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2240/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę C. S.A. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora 10 sierpnia 2020 r. nr PORZII.61.90.2018.KR.2 w przedmiocie zakazu reklamy apteki oraz kary pieniężnej. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła C. S.A. we W. (dalej: "skarżąca"), zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. Skarżąca zrzekła się rozprawy. Skargę kasacyjną oparła na: 1. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r. poz. 974 ze zm.; dalej: "p.f."), poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którąumieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej koszyków z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA". "WYPRZEDAŻ", "70%", "-25%" oraz wykładanie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów "[...]1 Folder informacyjny [...]2" - niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji i celu jej rozpowszechniania - stanowi niedozwoloną reklamę Apteki lub jej działalności, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów łub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań informowanie o dostępnych w aptece produktach i ich cenach – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 2. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki (w tym o dostępnych produktach i ich cenach), niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy tak interpretowany art. 94a ust. 1 i 2 p.f., pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 4 ust. 1. ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915; dalej cyt. jako: "u.i.c.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż zastosowanie reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali wyłącza, w ustalonym stanie faktycznym, obowiązywanie drugiej z wymienionych norm; podczas gdy prawidłowe zastosowanie powołanej reguły kolizyjnej wymaga dokonania uprzednio wykładni, na podstawie której ustalone zostaną zakresy obydwu analizowanych norm (węższy i szerszy), a to wprost prowadzi do wniosku, iż regułą specjalną w ustalonym stanie faktycznym jest norma art. 4 ust. 1 u.i.c. i to właśnie ona powinna zaleźć zastosowanie, wyłączając stosowanie art. 94a ust. 1 p.f.; 4) prawa materialnego, a to art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 162, dalej cyt. jako: "p.p.") poprzez jego niezastosowanie do rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy normami przepisów art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 4 ust 1 u.i.c., podczas gdy prawidłowe zastosowanie art. 11 ust. 1 p.p. powinno doprowadzić do zastosowania art. 4 ust. 1 u.i.c. i przyjęcia, iż w ustalonym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonych w art. 94a ust. 1 p.f.; 5. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego - art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwą jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że znamię czasownikowe "prowadzi" użyte w przywołanym przepisie, każdorazowo odnosi się do podmiotu prowadzącego reklamowaną aptekę, podczas gdy ustalenie faktu "prowadzenia" zakazanej reklamy, wymaga wskazania w oparciu o zgromadzone dowody, podmiotu, który organizuje, wdraża, przeprowadza i ma decydujący wpływ na podejmowanie decyzji o rozpoczęciu i zakończeniu akcji reklamowej, co prowadziło do błędnego wskazania skarżącej spółki, jako podmiotu zdolnego do ponoszenia odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f., podczas gdy ze zgormadzonych dowodów wynika, iż co najmniej w stosunku do druku i kolportażu folderu "[...]1 Folder informacyjny [...]2", podmiotem prowadzącym tą aktywność było [...]2; 4. podstawie kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, w postaci: - art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 145 § 1 pkt lit. c) poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: "k.p.a."), co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; oraz - art. 133 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nieznajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie, do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności art. 94a p.f. z Konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt SK 11/16. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił zatem od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną. Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA niezasadne są podniesione przez Spółkę zarzuty procesowe. Skarga kasacyjna stawia dwa takie zarzuty, a więc naruszenie art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 133 § 1 p.p.s.a. Dalej idącym zarzutem jest pierwszy ze wskazanych, dlatego NSA rozpoznaje ten zarzut w pierwszej kolejności. Wada uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji jest takim naruszeniem procesowym, które jeżeli miało miejsce to samoistnie daje podstawę do uchylenia wyroku, a w konsekwencji skutkuje niemożnością jego oceny z punktu widzenia innych zarzutów, bowiem jej wystąpienie uniemożliwia w ogóle kontrolę kasacyjną. W rozpoznawanej sprawie NSA nie dopatruje się naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis określa prawem wymagane elementy uzasadnienia, przy czym nie narzuca ich formalizacji. Inaczej rzecz ujmując, uzasadnienie wyroku musi zawierać składowe przewidziane w przepisie, ale sąd rozpoznający sprawę ma swobodę w zrealizowaniu tych wymogów. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że sąd pierwszej instancji wypełnił treść art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem uzasadnienie zawiera wszystkie elementy określone w tym przepisie. NSA zauważa i podkreśla, że wskazany przepis odnosi się do formalnej strony uzasadnienia, a nie trafności jego treści. Spółka podnosząc ten zarzut łączy naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. z wadami postępowania przed organami farmaceutycznymi i błędną oceną tych działań przez WSA w Warszawie. Taka argumentacja na rzecz trafności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest wadliwa, gdyż odnosi się ona do treści uzasadnienia, a więc trafności stwierdzeń i ocen przyjętych przez sąd pierwszej instancji, jako uzasadnienie własnego rozstrzygnięcia. Ten typ naruszeń prawa, jeżeli ma miejsce, należy kwestionować jako naruszenie prawa materialnego lub procesowego we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a., a nie jako naruszenie wymagań formalnych uzasadnienia wyroku z art. 141 § 4 p.p.s.a. Za niezasadny należy także uznać zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Z treści tego przepisu wynika, że wyrok wydawany jest po zamknięciu rozprawy na podstawie akt zgromadzonych w tej sprawie. Naruszenie tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy wyrok zostaje wydany, mimo że sąd rozprawy nie zamknął, albo gdy sąd orzekał nie mając akt sprawy, która była przedmiotem postępowania. Z naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. nie mamy do czynienia, jeżeli sąd dokonuje błędnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów lub ustala stan faktyczny sprawy, który nie ma odzwierciedlenia w dowodach znajdujących się w aktach sprawy. Błędy tego rodzaju, jeżeli miały miejsce przy wyrokowaniu, mogą być zwalczane tylko przez pryzmat uregulowań w art. 145 p.p.s.a., a nie naruszenie art. 133 § 1. NSA zwraca również uwagę, że art. 141 i art. 133 § 1 p.p.s.a. nigdy nie pozostają w związku formalnym, który dawałby podstawę do budowania zarzutu kasacyjnego opartego na łącznym naruszeniu tych przepisów. Art. 145 § 1-3 p.p.s.a. odnosi się do oceny działań organów, których rozstrzygnięcie kontroluje sąd, a art. 141 § 4 i art. 133 § 1 p.p.s.a. dotyczą wad procesowych w działaniu samego sądu, dlatego te ostatnie przepisy mogą być samodzielnymi podstawami kasacyjnymi, a art. 145 § 1-3 p.p.s.a. nigdy nie będzie taką podstawą, jeżeli nie zostanie odniesiony do właściwych przepisów stosowanych przez organy. Z tych wszystkich powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne. W ten sam sposób należy ocenić zarzuty materialne z pkt II. ppkt 1 - 4 petitum skargi kasacyjnej, przy czym ich istota sprowadza się do dwóch rodzajów naruszeń prawa materialnego. Jedne z nich odnoszą się do błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., która polega na szerokim ujęciu pojęcia reklamy apteki i założeniu, że taką reklamą są wszelkie informacje niezależnie od ich treści i celu, jakiemu mają służyć. Druga grupa zarzutów odnosi się do swobody działalności gospodarczej i związanego z nią obowiązku informowania przez podmiot o cenach oferowanych przez siebie produktów. Zdaniem Spółki realizacja takiego nakazu wynikająca z art. 4 ust. 1 u.i.c. musi mieć wpływ na sposób wykładni art. 94a ust. 1 p.f. Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów NSA stwierdza, że są one niezasadne. Wykładnia treści art. 94a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy apteki nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ten zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy prowadząc w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama leków, jak i aptek w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Ze wskazanych przyczyn podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15). Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 3102/17). Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, NSA stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń z art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407–441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1). NSA zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r. sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy. Zdaniem NSA kontrolowany wyrok nie narusza przepisów dotyczących informowania o cenach i usługach, a więc zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 4 ust. 1 u.i.c. jest nietrafny. Z treści art. 4 ust. 1 u.i.c. wynika, że w miejscu sprzedaży detalicznej uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru. Jednak art. 2 tej ustawy wskazuje, że u.i.c. nie stosuje się do wszystkich towarów i usług. W ocenie NSA takie wyłączenie odnosi się do leków, a przecież apteka jest tym podmiotem, którego głównym celem jest udostępnianie leków na rynku detalicznym. Wyłączenie u.i.c. wynika z tego, że leki są szczególnym rodzajem towarów, bowiem w różnym zakresie podlegają refundacji. Podobnie należy widzieć sytuację rynkowego udostępniania środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, które podlegają regulacjom ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 523). Wskazane przedmioty podlegają szczególnemu reżimowi prawnemu, a więc nie mogą być objęte regulacją ogólną i tym samym pozostawione w dyspozycji podmiotu prowadzącego aptekę jako element swobody gospodarczej, która przecież w stosunku do aptek jest znacząco ograniczona. Jednak niezależnie od tego NSA zwraca uwagę, że kwestionowane w ramach tego zarzutu plakaty, jako element reklamy apteki, nie tylko informowały o ocenie, ale ich treść sugerowała korzystną cenę leków w określonym czasie, jako cenę producenta. Ten właśnie element nie jest informacją o cenie, ale zachętą do korzystnego nabycia leku, a to jest niedozwolona reklama. W kontekście powyższych uwag nie można zgodzić się z zarzutem kasacyjnym Spółki, że zaskarżany przez nią wyrok narusza treść art. 11 p.p., gdyż organy i WSA w Warszawie nie dokonały przyjaznej interpretacji przepisów prawa i nie rozstrzygnęły na korzyść spółki wątpliwości związanych z wykładnią pojęcia niedozwolonej reklamy apteki. NSA zwraca uwagę, że podniesiona przez spółkę zasada nie ma zastosowania, jeżeli wymaga tego ważny interes publiczny. W niniejszym uzasadnieniu wskazano, że ograniczenia w zakresie reklamowania apteki są następstwem ochrony interesu publicznego, a więc ograniczenia dostępności do leków. Z tych względów i ten zarzut okazał się chybiony. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutowi sformułowanemu w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył też art. 129b ust. 1 p.f. Podniesione w ramach tego zarzutu argumenty, że skarżąca spółka nie była organizatorem zakazanej działalności, nie "prowadziła jej", a jedynie godziła się na jej prowadzenie, nie mogą odnieść spodziewanego rezultatu tj. uznania skarżącej spółki za podmiot, który nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. W orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy. Podkreśla się, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 P.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na to, czy apteka ogólnodostępna była organizatorem programu lojalnościowego, czy tylko w niej uczestniczyła. Przyjmuje się również, że nałożenie kary jest zatem możliwe nawet w sytuacji, gdy reklama przestała być prowadzona w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15). Naczelny Sąd Administracyjny ten pogląd podziela. Ocena zatem tego, czy strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego, lecz w nim wyłącznie uczestniczyła, nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez autora skargi kasacyjnej. Zauważyć należy, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem akcji wystawiania koszów z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ". "-70%", "-50%". "-25%", w których znajdowały się produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia medycznego oraz kosmetyki oraz wykładania gazetki dla pacjentów "[...]1 Folder Informacyjny [...]2" zawierającej informacje, że oferta ważna jest w okresie od dnia 1 czerwca 2016 r. do dnia 30 czerwca 2016 r. czy jej uczestnikiem, skoro wymienione akcje reklamowe, zważywszy na ich charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki. W analizowanej sprawie w niepodważonym skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym sprawy WSA słusznie stwierdził, że działania prowadzone przez skarżącą w aptece ogólnodostępnej "[...]1" zlokalizowanej w P. przy ul. [...] zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Działalność, w postaci plakatów, etykiet, folderów i innych oznaczeń produktów leczniczych i ich cen w kontrolowanej aptece [...]1 była nakierowana na zwiększenie sprzedaży produktów w tej aptece, gdyż takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży. Zamieszczenie takich informacji wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Jak podkreślił Sąd I instancji umieszczenie przez skarżącą napisów oraz folderu "[...]1 Folder Informacyjny [...]2", stanowi zatem formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki. Przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f., będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek (por. wyrok NSA z 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14). Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach podanych w art. 129b ust. 1 p.f. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Na koniec wskazać należy, że bezprzedmiotowy stał się wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności z Konstytucją RP art. 94a p.f. - w sprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. akt SK 11/16, wobec umorzenia postępowania przez Trybunał Konstytucyjny w tamtej sprawie postanowieniem z dnia 25 listopada 2021 r. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.