K 6/14

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 28 grudnia 2016 r. Pozycja 98 WYROK z dnia 23 listopada 2016 r. Sygn. akt K 6/14 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Stanisław Biernat – przewodniczący Małgorzata Pyziak -Szafnicka Andrzej Rzepliński – sprawozdawca Sławomira Wronkowska - Jaśkiewicz Andrzej Wróbel, protokolant: Grażyna Szałygo, po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawców, na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r., połą- czonych: 1) wniosku Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o zbadanie zgodności: a) art. 14 ust. 3 ustawy z 22 list opada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z za- burzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wol- ności seksualnej innych osób (Dz.U.2014.24) z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) art. 19 ust. 3 ustawy powołanej w punkc ie 1 lit. a z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji, c) art. 11 i art. 14 ust. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji, 2) wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: a) art. 1 pkt 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a w zakresie, w jakim określa, że ustawa reguluje postępowanie wobec osób, które odbywają prawomocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności wykonywaną w systemie terapeutycz- nym, z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) art . 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a w zakresie, w jakim nie określa terminu wydania w postępowaniu wykonaw- czym opinii psychiatrycznej i psychologicznej o stanie zdrowia stanowiącej następnie podstawę wniosku dyrektora zakładu karnego do właściwego sądu * W dniu 2 3 listopada 2016 r. Prezes TK zarządził ogłoszenie wyroku w Dzienniku Ustaw. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 2 o uznanie osoby, której dotyczy wniosek, za osobę stwarzającą zagrożenie, z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji, c) art. 14 ust. 2 i 3 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji, d) art. 23 ust. 2 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, e) art. 25 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a w zakresie, w jakim nie określa zasad postępowania terapeutycznego, jakim zostaje objęta osoba umieszczona w Ośrodku, z zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji, f) art. 46 ust. 1 oraz art. 47 ust. 2 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a w zakresie, w jakim nie przewidują sporządzenia tożsamych opinii biegłych, jak opinie wymagane w celu umieszczenia w Ośrodku, z art. 2 i art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, g) art. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a z art. 42 ust. 1 Konstytucji, z art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. 1993.61.284, ze zm.) oraz z art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Międzynarodo- wego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U.1977.38.167), h) art. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a z ar t. 2 Konstytucji, z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywate lskich i Politycznych, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U.2003.42.364), 3) pytania prawnego Sądu Okręgowego w Lublinie I Wydział Cywilny, czy: a) art. 2 ust. 3 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 oraz art. 42 Konstytucji, b) art. 9 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, c) art. 11 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, d) art. 14 ust. 1- 4 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3, w związku z art. 41 ust. 1 i 2, w związku z art. 42 ust. 3, w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji, e) art. 24 ust. 1, 3 i 4 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 176 ust. 1 Konstytucji, f) art. 32 ust. 1 w związku z art. 46 i art. 47 ust. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji, 4) pytania prawnego Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu Wydział I Cywilny, czy: a) art. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) art. 14 ust. 2 i 3 ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji, c) art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy powołanej w punkcie 1 lit. a jest zgodny z art. 177 Konstytucji, OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 3 o r z e k a: 1. Art. 1 ustawy z 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności sek- sualnej innych osób (Dz.U.2014.24, ze zm.) : a) jest z godny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypo- spolitej Polskiej, b) nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji, c) nie jest niezgodny z art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w R zymie 4 listopada 1950 r., zmienionej na- stępnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U.1993.61.284, ze zm.) , d) nie jest niezgodny z art. 9 ust. 1, art. 14 ust. 7 i art. 15 ust. 1 Międzynarodo- wego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r. (Dz.U.1977.38.167) , e) nie jest niezgodny z zasadą ne bis in idem wynikającą z art. 2 Konstytucji, f) nie jest niezgodny z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i po dstawowych wolności, sporządzonego 22 listopada 1984 r. w Strasburgu (Dz.U.2003.42.364) . 2. Art. 2 ust. 3 ustawy powołanej w punkcie 1 nie jest niezgodny z: a) zasadą ne bis in idem wynikającą z art. 2 Konstytucji, b) art. 42 ust. 1 Konstytucji. 3. Art. 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 ustawy powołanej w punkcie 1 jest zgodny z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji. 4. Art. 11 ustawy powołanej w punkcie 1: a) jest zgodny z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji, b) jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji, c) nie jest niezgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 5. Art. 14 ust. 1- 3 ustawy powołanej w punkcie 1 jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji. 6. Art. 14 ust. 2 ustawy powołanej w punkcie 1: a) jest zgodny z zasadą określoności prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji, b) nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji. 7. Art. 14 ust. 3 ustawy powołanej w punkcie 1: a) jest zgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) jest zgodny z zasa dą określoności prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji, c) nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji. 8. Art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy powołanej w punkcie 1 nie jest niezgodny z art. 177 Konstytucji. 9. Art. 19 ust. 3 ustawy powołanej w pu nkcie 1 nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji w związku z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą ne bis in idem . OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 4 10. Art. 25 ustawy powołanej w punkcie 1 jest zgodny z zasadą zaufania obywa- teli do państwa i stanowionego przez nie prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji. 11. Art. 46 ust. 1 ustawy powołanej w punkcie 1 w zakresie, w jakim przewidu- je sporządzanie opinii w sprawie niezbędności dalszego pobytu w Krajowym Ośrodku Zapobiegania Zachowaniom Dyssocjalnym tylko przez jednego lekarza psychia trę, jest niezgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto p o s t a n a w i a : na podstawie art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy z 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konsty- tucyjnym (Dz.U.1157) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Orzeczenie z apadło większością głosów. UZASADNIENIE I 1. Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Prezydent) we wniosku z 4 marca 2014 r. wniósł o kontrolę zgodności: 1) art. 14 ust. 3 ustawy z 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburze- niami psychi cznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (Dz.U.2014.24, dalej: upwozp lub ustawa z 2013 r.) – z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2) art. 19 ust. 3 upwozp – z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji, 3) art. 11 i art. 14 ust. 1 upwozp – z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji. Prezydent podkreślił, że aprobuje zamierzenia projektodawcy sprzyjające ochronie społeczeństwa przed groźnymi przestępcami. Niemniej jednak uchwalona ustawa budzi za- st rzeżenia, co do swej zgodności ze standardami konstytucyjnymi. W odniesieniu do kwestii zgodności art. 14 ust. 3 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Prezydent wskazał, że umieszczenie w Krajowym Ośrodku Zapo- biegania Zachowaniom Dyssocjalnym (dalej: Ośrodku) na podstawie przepisów zakwestio- nowanej upwozp stanowi najsurowszą formę ingerencji w wolność osobistą człowieka. Zda- niem Prezydenta, ingerencja ta jest nieproporcjonalna w wąskim znaczeniu. Uzasadniając tę tezę Prezydent przywołał opinię Rady Legislacyjnej z 14 czerwca 2013 r. (RL -0303-18/13), w której stwierdzono, że: [s]prawa groźnych (w tym seryjnych) przestępców, którzy skorzystali z moratorium na wykonywanie, a następnie orzekanie kary śmierci w okresie poprzedzającym wpr owa- dzenie kary dożywotniego pozbawienia wolności ustawą nowelizującą kodeks kary z dnia 12 lipca 1995 r., mogłoby znaleźć generalne rozwiązanie na gruncie instytucji, ja- ką są czynności operacyjno - rozpoznawcze, bez konieczności tworzenia szczególnej upwozp. Należy generalnie optować za wykorzystywaniem istniejących rozwiązań prawnych, zwłaszcza gdy przemawiają za nimi argumenty natury ekonomicznej. Zda- niem Rady Legislacyjnej czynności operacyjno - rozpoznawcze mogłyby stanowić sa- moistny środek przeciwdziałania zagrożeniom ze strony osób, których dotyczy ustawa. Prezydent powołał się również na treść wyroku ETPCz z 4 kwietnia 2000 r. w sprawie Litwa przeciwko Polsce , skarga nr 26629/95), w którym sąd ten podkreślił, że pozba- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 5 wienie wolności jest tak dotkliwym środkiem, że znajduje uzasadnienie tylko wtedy, gdy inne możliwe środki były brane pod uwagę i zostały uznane za niewystarczające dla ochrony interesu indywidualnego lub publicznego. Z tej racji, zdaniem Prezydenta, art. 14 ust. 3 upwozp jest niezgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odnośnie zarzutu niegodności art. 19 ust. 3 upwozp z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji Prezydent wskazał, że na podstawie zakwestionowanego przepisu upwozp osoba stwarzająca zagrożenie, wobec której sąd orzekł o umieszczeniu w Ośrodku a która przebywa w zakładzie karnym, i która z dniem wykonania kary pozbawienia wolności przenoszona jest następnie do Ośrodka. Zdaniem Prezydenta, ocena postpenalnej przymusowej izolacji sprawy orzekanej przez sąd w trakcie postępowania wykonawczego i formalnie w oderwaniu od czy- nu stanowiącego przyczynę osadzenia – w aspekcie jej zgodności z art. 42 ust. 1 Konstytucji – jest uzależniona od ustalenia charakteru bezterminowego umieszczenia w Ośrodku. Prezydent wsk azał, że w obecnym kk z 1997 r. funkcjonuje postpenalny środek zabez- pieczający. Zgodnie z art. 95a § 1 kk : „Skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności za przestępstwo skierowane prze- ciwko wolności seksualnej popełnione w związku z zaburzeniami preferen cji seksual- nych, sąd może orzec umieszczenie sprawy, po odbyciu tej kary, w zakładzie zamknię- tym albo skierowanie go na leczenie ambulatoryjne, w celu przeprowadzenia terapii farmakologicznej lub psychoterapii, zmierzających do zapobieżenia ponownemu po- pełnieniu takiego przestępstwa, w tym w szczególności poprzez obniżenie zaburzone- go popędu seksualnego sprawy.” Zakwestionowana ustawa eksponując zaburzenia psychiczne występujące w trakcie postępowania wykonawczego deklaruje terapeutyczny cel izolacji oraz pomija związek mię- dzy czynem sprawcy, za którego popełnienie orzeczona została kara pozbawienia wolnością a umieszczeniem tegoż sprawcy w Ośrodku. Umieszczenie w Ośrodku ma następować nieza- leżnie od charakteru uprzedniej przestępczej działalności sprawcy. W Senacie, podczas prac nad ustawą stwierdzono, że powiązanie uprzedniego czynu sprawcy z postpenalną izolacją orzekaną ex post , rodziłoby oczywiste konsekwencje dla oceny prawnej upwozp z zasadami ne bis in idem oraz lex retro non agit . Przywołując opinię dr hab. n. med. Janusza Heitzmana z 3 września 2013 r. dla BAS, Prezydent zakwestionował terapeutyczny charakter izolacji w Ośrodku. Ponadto, zaznaczył, że bezterminowe umieszczenie sprawcy przestępstwa w Ośrodku niesie ryzyko przekształce- nia tego pobytu w długotrwałą, a nawet dożywotnią izolację. Trudno zaś znaleźć aksjologicz- ne uzasadnienie dla takiego rozwiązania, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że już sama kara pozbawienia wolności stanowi dla skazanego dotkliwą dolegliwość. Postpenalny środek zabezpieczający, wykonywany po odbyciu tej kary, może więc może być postrzegany w kategoriach podwójnego ukarania za ten sam czyn, czy też podwój- nej stygmatyzacji sprawcy. To z kolei budzi uzasadnione wątpliwości natury konstytucyjnej (również w świetle standardów europejskich – vide wyrok ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie M. v. Niemcy). Odnosząc się do kwestii adekwatności art. 42 ust. 1 Konstytucji jako wzorca kontroli dla kwestionowanej regulacji ustawowej, Prezydent zaznaczył, że w orzecznictwie TK utrwa- l ił się pogląd, zgodnie z którym pojęcie „odpowiedzialność karna” ma szersze znaczenie od tego, które przypisuje mu kodeks karny. Tym samym zakres stosowania art. 42 ust. 1 Konsty- tucji może obejmować nie tylko odpowiedzialność karną w ścisłym tego słowa zna czeniu, ale również inne formy odpowiedzialności prawnej związane z wymierzaniem kar, środków, któ- re we wniosku zostały określone jako środki o charakterze „represyjnym (penalnym)” wobec „jednostki”. W przypadku uznania umieszczenia w Ośrodku za szczególną formę odpowie- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 6 dzialności prawnej, związanej nie tyle z wymierzaniem kar, ile zastosowaniem środków o charakterze „represyjnym” wobec „jednostki” – art. 42 ust. 1 Konstytucji może stanowić adekwatny wzorzec kontroli dla oceny konstytucyjności art. 19 ust. 3 upwozp. Prezydent stwierdził, że przyjmując adekwatność art. 42 ust. 1 Konstytucji dla oceny zakwestionowanego przepisu należy uznać jego niekonstytucyjność z racji naruszania zakazu retroaktywności oraz zasady ne bis in idem . Zaznaczył, że ustawodawca, będąc świadomym standardów konstytucyjnych pominął w treści upwozp związek przyczynowy pomiędzy prze- stępstwem stanowiącym podstawę prawomocnego skazania na karę pozbawienia wolności, a umieszczeniem skazanego w Ośrodku. Co do kwestii zgodności art. 11 oraz art. 14 upwozp z art. 2 i art. 41 ust 1, Konstytucji Prezydent wskazał, że przymusowe umieszczenie osoby stwarzającej zagrożenie w Ośrodku stanowi pozbawienie wolności i tym samym powinno spełniać wymogi określone w art. 41 ust. 1 Konstytucji. Ponadto, regulacja zawarta w kwestionowanych przepisach musi również odpowiadać standardom demokratycznego państwa prawnego (w tym zasad prawidłowej legi- slacji). Artykuł 14 ust. 1 upwozp nie odpowiada tym wymogom, nakłada bowiem na biegłych psychiatrów obowiązek niemożliwy do wypełnienia, to jest jednoznaczne ustalenie, czy za- chodzi wysokie albo bardzo wysokie prawdopodobieństwo popełnienia przez sprawcę okre- ślonego ustawą czynu zabronionego, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat. Uzasadniając tezę o niezgodności art. 14 ust. 1 upwozp z art. 41 ust. 1 Konstytucji. Prezydent zaznaczył, że art. 14 ust. 1 upwozp sprowadza sąd do „roli notarialnej”. Decyzja jest de facto podejmowana przez biegłych. 2. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO) we wniosku z 16 maja 2014 r. wniosła o kontrolę zgodności: 1) art. 1 pkt 1 upwozp w zakresie, w jakim określa, że ustawa reguluje postępowanie wobec osób, które odbywają prawomocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności wykonywa- ną w systemie terapeutycznym – z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2) art. 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 upwozp w zakresie, w jakim nie określa terminu wydania w postępowaniu wykonawczym opinii psychiatrycznej i psychologicznej o stanie zdrow ia stanowiącej następnie podstawę wniosku dyrektora zakładu karnego do właściwego sądu o uznanie osoby, której dotyczy wniosek za osobę stwarzającą zagrożenie – z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji, 3) art. 14 ust. 2 i 3 upwozp – z art. 2 oraz z art. 41 ust. 1 Konstytucji, 4) art. 23 ust. 2 upwozp – z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 5) art. 25 upwozp w zakresie, w jakim nie określa zasad postępowania terapeutyczne- go, jakim zostanie objęta osoba umieszczona w Ośrodku – z zasadą zau fania obywateli do państwa i prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji, 6) art. 46 ust. 1 oraz art. 47 ust. 2 upwozp, w zakresie, w jakim nie przewidują sporzą- dzenia tożsamych opinii biegłych, jak opinie wymagane w celu umieszczenia w Ośrodku – z art. 2 i art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co do zarzutu niezgodności art. 1 pkt 1 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RPO stwierdziła, że ustawa na zasadzie wyjątku pozwala prewencyjnie wkroczyć w konstytucyjnie chronion ą wolność osobistą. Zdaniem RPO, zakładany przez projektodawcę upwozp podstawowy cel w postaci stosowania upwozp do sprawców jedynie najgroźniejszych przestępstw nie został zrealizowany. Z art. 1 pkt 1 upwozp wynika, że znajduje ona zastosowanie do każdej osoby, która odbywa prawomocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności, wykonywaną w systemie terapeutycznym, o ile spełnia ona także po- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 7 zostałe przesłanki ustawowe. Powoduje to, że w kręgu osób, w stosunku do których poten- cjalnie można uruchomić procedurę mającą na celu sprawdzenie, czy nie stwarzają one zagro- żenia w rozumieniu upwozp, umieszcza też osoby, które w przeszłości nie popełniły wcale najcięższych przestępstw. Narusza to, zdaniem RPO, zasadę proporcjonalności ograniczenia wolności osobistej człowiek a. Uzasadniając zarzut niezgodności art. 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 upwozp z zasadą prawidłowej legislacji, wnikającą z art. 2 Konstytucji oraz z art. 41 ust. 1 Konstytucji RPO wskazała, że art. 9 upwozp nie określa kryterium czasowego wydania opinii psychiatrycznej i psychologicznej, które następnie stanowią podstawę do skierowania przez dyrektora zakładu karnego, do właściwego sądu, wniosku o uznanie osoby, której dotyczy wniosek, za osobę stwarzającą zagrożenie. Przedział zakreślony przez ustawodawc ę obejmuje całe postępowanie wykonawcze. Na podstawie tak skonstruowanego przepisu nie można więc, zdaniem RPO, w sposób precyzyjny ustalić, z jakiego okresu pochodząca opinia może zostać uznana za aktu- alną (a jak się wydaje, tylko taka może stanowić podstawę do wszczęcia postępowania sądo- wego). Konstytucyjna gwarancja wolności osobistej wymaga zaś, aby w ustawie zostały ure- gulowane nie tylko materialnoprawne aspekty pozbawienia lub ograniczenia tej wolności, lecz również aspekty proceduralne. Przedstawiaj ąc argumentację na rzecz tezy o niezgodności art. 14 ust. 2 i 3 upwozp z zasadą prawidłowej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji oraz z art. 41 ust. 1 Konstytu- cji, RPO zaznaczyła, że w art. 14 ust. 2 i 3 upwozp zostały użyte typowe zwroty niedookre- śl one w postaci „wysokiego” oraz „bardzo wysokiego” prawdopodobieństwa popełnienia określonego w ustawie z 2013 r. rodzaju czynu zabronionego. RPO stwierdziła, że przepisy art. 14 ust. 2 i 3 upwozp nie formułują jakiegokolwiek kryterium, którym powinni posługiwać się biegli różnicując, w obliczu doniosłych skutków, stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynów zabronionych. Rzecznik dodała, że art. 14 ust. 2 i 3 upwozp nie spełnia także wymo- gów z art. 41 ust. 1 Konstytucji, ponieważ nie zawiera precyzyjnych narzędzi pozwalających zarówno biegłym, a następnie sądowi w oparciu o opinie tych biegłych, na wytyczenie granicy pomiędzy wysokim a bardzo wysokim prawdopodobieństwem popełnienia określonych rodza- jowo przez ustawę czynów zabronionych. Nie jest to zaś kwes tia techniczna, skoro tak prze- prowadzona delimitacja decyduje o ograniczeniu wolności osobistej bądź o jej pozbawieniu. W odniesieniu do zarzutu niezgodności art. 23 ust. 2 upwozp z art. 47 i art. 49 w związ - ku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, Rzecznik wskaz ała, że art. 23 ust. 2 upwozp wprowadza od- mienne niż w art. 19 ust. 1 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (j.t. Dz.U.2011.287.1687 ze zm., dalej: uP) przesłanki stosowania tak określonej kontroli operacyjnej. Porównanie katalo- gu przestępstw uzasadniających zarządzenie kontroli operacyjnej na podstawie art. 23 ust. 2 upwozp z katalogiem określonym w art. 19 ust. 1 uP prowadzi do oczywistego wniosku, że jest to katalog znacznie szerszy. Zdaniem RPO okoliczności te powodują, że art. 23 ust. 2 upwozp w sposób nieproporcjonalny ogranicza prawo do ochrony życia prywatnego oraz wol- ność komunikowania się oraz prawo do ochrony tajemnicy komunikowania się. Rzecznik, argumentując na rzecz niekonstytucyjności art. 25 upwozp wskazała, że przepis ten stanowi lakoniczni e o terapii, której w ogóle nie da się skutecznie prowadzić. Tym samym przepis ten stanowi pozorne uregulowanie, bez szerszego odniesienia się do zaga- dnienia terapii, jej form oraz podmiotów ją prowadzących. W związku z tym, art. 25 upwozp w zaskarżonym z akresie jest niezgodny z zasadą zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Co do zarzutu niekonstytucyjności art. 46 ust. 1 oraz art. 47 ust. 2 upwozp w zaskarżonym zakresie RPO wskazała na niekonsekwencję ustawodawcy, która wyraża się w tym, że przy podejmowaniu decyzji o umieszczeniu osoby stwarzającej zagrożenie w Ośrodku wymagane są opinie dwóch lekarzy psychiatrów, a w sprawie osoby z zabu- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 8 rzeniami osobowości ponadto opinia biegłego psychologa, zaś w sprawie osoby z zaburzeniami preferencji seksualnych – także biegłego lekarza seksuologa lub certyfikowa- nego psychologa seksuologa – podczas gdy, zgodnie z art. 46 ust. 1 tej ustawy z 2013 r., orze- kanie „o dalszym pozbawieniu danej osoby wolności”, związany m z dalszym pobytem w Ośrodku, następuje wyłącznie w oparciu o opinię psychiatry i wyniki postępowania terapeu- tycznego. RPO stwierdziła, że wprowadzenie rozbieżności pomiędzy procedurą umieszczenia w Ośrodku a decydowaniem o dalszym przedłużeniu pobytu w nim, nie daje umieszczonemu należytej gwarancji ochrony jego konstytucyjnego prawa do wolności osobistej. Takie unor- mowanie nie odpowiada także zasadom poprawnej legislacji. 3. Sąd Okręgowy w Lublinie I Wydział Cywilny (dalej: SO w Lublinie) postanowie- niem z 24 kwietnia 2014 r. (sprawa I Ns 26/14) zwrócił się do Trybunału z pytaniem prawnym czy: 1) art. 2 ust. 3 upwozp jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 oraz art. 42 Konstytucji, 2) art. 9 upwozp jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, 3) art. 11 upwozp jest zgodny z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, 4) art. 14 ust. 1-4 upwozp jest zgodny z art. 2 w związk u z art. 31 ust. 1 i 3, w związku z art. 41 ust. 1 i 2, w związku z art. 42 ust. 3, w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji, 5) art. 24 ust. 1, 3 i 4 upwozp jest zgodny z art. 176 ust. 1 Konstytucji, 6) art. 32 ust. 1 w związku z art. 46 i art. 47 ust. 1 upwozp jest zgodny z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji. W uzasadnieniu pytania prawnego Sąd Okręgowy w Lublinie I Wydział Cywilny (da- lej: SO w Lublinie) wskazał, że wątpliwości, co do konstytucyjności wskazanych przepisów upwozp p ojawiły się na tle następującego stanu faktycznego. M.F., recydywista, odbywał karę pozbawienia wolności, w oddziale terapeutycznym dla skazanych z niepsychotycznymi zabu- rzeniami psychicznymi lub upośledzonych umysłowo, z uwagi na jego trudności w funkcjonowaniu w oddziale zwykłym zakładu karnego. Do oddziału terapeutycznego trafił na podstawie orzeczenia Komisji Penitencjarnej, w związku z diagnozą psychologiczno - penitencjarną. W trakcie terapii biegły seksuolog wykluczył u niego istnienie zaburzeń prefe- re ncji seksualnych. Komisja Penitencjarna oceniła postępy M.F. w resocjalizacji na „stopień umiarkowany”. Skazany miał opracowany indywidualny program terapeutyczny, który reali- zował na bieżąco w stopniu „dobrym”, uczestniczył w nakazanych programach resocjalizacyj- nych i grupowych zajęciach terapeutycznych. W opinii psychologicznej ze stycznia 2014 r., o której mowa w art. 9 upwozp, stwier- dzono – mimo opisanych wyników terapii – że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo po- pełnienia przez M.F. czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciw- ko życiu lub wolności seksualnej. Dyrektor Zakładu Karnego, w którym M.F. odbywał karę wniósł do pytającego sądu o uznanie M.F., w trybie art. 9 upwozp, za osobę stwarzającą za- grożenie. Co do budzącego wątpliwości sądu zarzutu niezgodności art. 2 ust. 3 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 i art. 42 Konstytucji, SO w Lublinie zaznaczył, że art. 2 ust. 3 upwozp ustanawia generalną zasadę rozstrzygania wszelkich spraw przewidzianych w tej ustawie przez sąd powszechny w trybie cywilnego po- stępowania nieprocesowego. Wprowadzone w art. 3 upwozp instytucje prawne związane są ze stosowaniem środków przymusu (art. 17, 19, 21 upwozp). Oznacza to, że art. 41 ust. 1 OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 9 i art. 42 ust. 1 Konstytucji stanowią adekwatne wzorce kontroli przepisów upwozp, które sąd pytający nazywa „represyjnymi” albo sankcjonująco - dyscyplinującymi. Dla zastosowania przepisów upwozp nie ma znaczenia wymiar odbytej kary izolacyj- nej, a już samo ustawowe zagrożenie w górnej granicy kary, co oznacza, że nawet wobec oso- by, która odbyła stosunkowo krótką karę izolacyjną można zastosować bezterminową (nawet dożywotnią) izolację w ośrodku, lub równie niedookreślone czasowo środki przymusu (zwią- zane z nadzorem prewe ncyjnym). Zdaniem sądu pytającego, nakazanie rozstrzygania o tych kwestiach w oparciu o przepisy postępowania cywilnego prowadzi do obejścia wynikającego z art. 2 Konstytucji zakazu naruszenia zasady ne bis in idem . Lakoniczność regulacji art. 2 upwozp w przedmiocie zakresu stosowania przepisów kpc ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (j.t. Dz.U.2014.101, ze zm., dalej: kpc) (wprost wyłączono tylko zastosowanie art. 368 kpc dla środków odwoław- czych składanych przez osobę z art. 1 upwozp) budzi – zdaniem SO w Lublinie – także wąt- pliwość, co do jego z zgodności z art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim nie wyłącza wprost normy art. 523 zdanie drugie 2 kpc. Co do zgodności art. 9 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, SO w Lublinie wskazał, że kwestionowana norma upwozp przewiduje wyłączną legitymację dyrektora jednostki penitencjarnej do wszczęcia postępowa- nia przed sądem oraz wskazuje na przesłanki stosownego wystąpienia. Zdaniem SO w Lublinie, nawet kategoryczne i jednoznacznie pozytywne wyniki terapii skazanego nie zwalniają dyrektora jednostki penitencjarnej z obowiązku/możności złożenia stosowanego wniosku, w oparciu choćby o treść opinii wywołanej przed rozpoczęciem odbywania kar y przez skazanego w systemie terapeutycznym, a sądu od każdoczesnego nadania biegu takiemu wnioskowi, nie wyłączając przymusowej obserwacji psychiatrycznej uczestnika postępowania cywilnego (art. 13 ust. 2 i 3 upwozp). Przypadkowa (w rozumieniu upwozp) decyzja o odby- ciu nawet części kary w systemie terapeutycznym może spowodować objęcie skazanego reżi- mem przepisu art. 9 upwozp, co nigdy nie nastąpiłoby z przyczyn związanych z czynami ka- ralnymi, za które został skazany. Odnośnie zarzutów co do konstytucyjności art. 11 oraz art. 14 ust. 1-4 upwozp, SO w Lublinie zaznaczył, że przywołane przepisy upwozp ustalają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu sądowym obligatoryjnego dowodu w postaci wielospecjalistycznej opinii biegłych, de facto o charakterze ściśle kryminologicznym. Biegli mają bowiem wypowiedzieć się zarówno, co do stwierdzenia u skazanego zaburzeń psychicznych (ewentualnie o stopniu ich nasilenia) jak też co do prawdopodobieństwa popełnienia przez daną osobę w przyszłości określonego czynu zabronionego, ale przede wszystkim mają obowiązek dokonania kwantyfi- kacji tego stopnia prawdopodobieństwa i kategorycznego ustalenia, czy stopień ten jest: zero- wy, niewysoki, wysoki czy też bardzo wysoki. Od tego kwantyfikatora zależy, bowiem zasto- sowanie przez SO w Lublinie określonej instytucji prawnej z art. 3 upwozp (por. art. 14 ust. 2 i 3 upwozp). Przy ustaleniu określonych zaburzeń osobowości, czy preferencji seksualnych, u każdego biegłego wystąpi naturalna tendencja dla prewencyjnego potwierdzania „wyka zania zaburzenia” z art. 11 upwozp, przy braku jakichkolwiek środków dla weryfikacji tych ustaleń przez Sąd i innych uczestników postępowania. Przy nakazanym przez ustawę trybie rozpo- znania sprawy w postępowaniu cywilnym, nie znajdują w ogóle zastosowania podstawowe gwarancje z prawa karnego, m.in. zasada in dubio pro reo z art. 5 § 2 k.p.k. (postulowana przez pełnomocnika uczestnika, wprost wskazującego na konieczność sięgania do instytucji prawa karnego w niniejszym postępowaniu cywilnym, dla gwarantowani a minimalnych praw procesowych uczestnika). Zdaniem SO w Lublinie, redakcja art. 14 ust. l-3 upwozp stwarza jedynie pozory rozpatrywania sprawy przez niezależny i niezawisły sąd, gdyż decydują ustale- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 10 nia biegłych nie poddające się jakiejkolwiek merytoryczne j ocenie, w aktualnym stanie wie- dzy nauk społecznych i medycznych. Co do zgodności art. 24 ust. l, 3, 4 upwozp z art. 176 ust. 1 Konstytucji, SO w Lublinie zaznaczył, że w świetle art. 24 upwozp w związku z art. 394 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc i art. 2 ust. 3 upwozp, postanowienia sądu rozstrzygające o wnioskach uczestnika w przedmiocie uchylenia przedmiotowego nadzoru, wydawane w ramach postępowania wy- konawczego w sprawie zainicjowanej wnioskiem dyrektora jednostki penitencjarnej z art. 9 upwozp, jako nie kończące merytorycznie postępowania rozpoznawczego (stosowne orzecze- nie zapada w trybie art. 14 upwozp) i nie objęte przepisem szczególnym, nie podlegają zaskar - żeniu żadnym środkiem odwoławczym przewidzianym w procedurze cywilnej a tym samym, sąd nie jest zobligowany do uzasadnienia rozstrzygnięcia. Wyłączenie zasady instancyjności w postępowaniu sądowym dotyczącym podstawowych wolności człowieka, nie znajduje do- statecznego wsparcia w przywołanych wzorcach konstytucyjnych, nawet w świetle tego, że przedmiotowe postanowienie sądowe nie jest orzeczeniem, co do istoty sprawy. Odnośnie zarzutów co do zgodności art. 32 ust. 1 upwozp w związku z art. 46 i art. 47 ust. 1 upwozp z art. 41 ust. 1 i 2 z art. 176 ust. 1 Konstytucji, SO w Lublinie wskazał, że w myśl art. 14 ust. 4 upwozp sąd orzeka o zastosowaniu wobec uczestnika osadzenia w Ośrodku, bez określenia terminu trwania. W świetle art. 32 ust. 1 upwozp w związku z art. 394 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc i art. 2 ust. 3 upwozp, postanowienia sąd u roz- strzygające o wnioskach uczestnika w przedmiocie ustalenia potrzeby dalszego pobytu w ośrodku, wydawane w ramach postępowania wykonawczego (por. art. 46 ust. 3 upwozp), podlegają zaskarżeniu zażaleniem wyłącznie przy spełnieniu dalszych przesłanek zaw artych w przepisie. Z kolei postanowienia sądu uwzględniające wniosek uczestnika, czy też wydane z urzędu o wypisaniu z Ośrodka, mogą być zaskarżane przez pozostałych uczestników postę- powania bez żadnych ograniczeń. Zdaniem SO w Lublinie, omawiane przepisy, w świetle wskazanych norm konstytucyjnych nie pozwalają na jednoznaczną konstatację, że w tym szczególnym postępowaniu cywilnym nieprocesowym zawarto regulacje gwarantujące rów- ność praw wszystkich uczestników i symetrię dostępnych im środków procesowych. Uzasadniając spełnienie przesłanki funkcjonalnej, SO w Lublinie wskazał, że odpo- wiedź na przedłożone pytanie będzie miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia obowiązku przeprowadzenia niniejszego postępowania w sposób nakazany przez prawodawcę, a tym sa- my m bezpośrednio wpłynie na rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku Dyrektora Zakładu Karnego oraz na dalsze czynności wykonawcze sądu podejmowane w toku nadzoru prewen- cyjnego lub osadzenia uczestnika. W przypadku stwierdzenia niekonstytucyjności przywoła- nych przepisów, SO w Lublinie będzie zmuszony do poszukiwania per analogiam iuris norm proceduralnych umożliwiających pierwszoplanowo ocenę dopuszczalności złożenia wniosku wszczynającego niniejsze postępowanie, a następnie samo rozpoznanie i ocenę zasadności w niosku, na gruncie dotychczas przyjętych rozwiązań ustawowych z zakresu szeroko rozu- mianego prawa karnego. 3.1. Postanowieniem z 22 maja 2014 r. SO w Lublinie uzupełnił uzasadnienie posta- nowienia z dnia 24 kwietnia 2014 r. w zakresie wskazanym w zarządzeniu Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 maja 2014 r., w sprawie Tp 12/14. W zakresie zarzutu niezgodności art. 9 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji, SO w Lublinie zaznaczył, że wbrew założeniom projektodawcy aktu normatywnego, ustawa obejmuje potencjalnie nieustaloną, otwartą kate- gorię i grupę sprawców różnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksual- nej innych osób, funkcjonariuszom władzy wykonawczej pozostawiając wyłączną w istocie niepoddawaną wstępnej kontroli jakiegokolwiek organu sądowego, decyzję o inicjowaniu OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 11 przeciwko osobom, które odbyły już orzeczone – przez niezawisłe sądy – kary pozbawienia wolności, kolejnych postępowań w przedmiocie ograniczenia ich wolności, w istocie z powodu czynów dokonanych w przeszłości, poddanych już ocenie prawnokarnej. Decyzja funkcjonariusza władzy wykonawczej o złożeniu wniosku w trybie art. 9 upwozp, pozostaje w całkowitym oderwaniu od czynu karalnego, za który sprawca został skazany na karę po- zbawienia wolności (poza samą kwalifikacją prawną, w aspekcie górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności) oraz ustaleń i decyzji sądu karnego w przedmiocie zasadności zastosowania dodatkowych środków karnych, czy postpenalnych środków zabezpieczających. Zastosowana instytucja prawna w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny pozwala władzy wykonawczej inicjować działania przed sądami powszechnymi naruszające „zasadę państwa prawnego” oraz co najmniej czasowo (przez czas trwania postępowani a cywilnego wywołanego wnioskiem opartym na art. 9 upwozp) ograniczające wybranego dowolnie czło- wieka, w trakcie uprzedniego odbywania kary pozbawienia wolności, w jej wolności osobi- stej. Wyłącznie od funkcjonariusza władzy wykonawczej zależy bowiem zainic jowanie dzia- łań składających się na warunki formalne wniosku z art. 9 upwozp. Co do zgodności art. 11 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji SO w Lublinie wskazał, że art. 11 upwozp ustala konieczność przeprowadzenia w postępowaniu sądowym obligatoryjnego dowodu w postaci wielospecjali- stycznej opinii biegłych, de facto o charakterze ściśle kryminologicznym. Biegli mają bowiem wypowiedzieć się zarówno, co do stwierdzenia u skazanego zaburzeń psychicznych (e wentu- alnie stopnia ich nasilenia), jak też odnośnie prawdopodobieństwa popełnienia przez daną osobę w przyszłości określonego, skonkretyzowanego czynu zabronionego, ale przede wszystkim mają obowiązek dokonania kwantyfikacji stopnia tego prawdopodobieństwa . Art. 11 upwozp pozwala na stosowanie w trakcie postępowania wywołanego wnio- skiem z art. 9 upwozp, radykalnego ograniczenia wolności skazanego, w ramach czynności dowodowych biegłych, poprzez zastosowanie instytucji zawartych w art. 13 ust. 1-3 upwozp, p rzy braku możności oceny zasadności stosowania takich środków przez sąd rozpoznający sprawę, który z powodu braku prawnych i faktycznych środków weryfikujących twierdzenia i ustalenia biegłych, został przez ustawodawcę sprowadzony wyłącznie do roli organu auto- matycznie ograniczającego prawa (wolność) uczestnika postępowania. Ustawodawca nadał art. 11 upwozp cechy „przepisu niewykonalnego”. Art. 2 Konstytucji zakazuje zaś uchwalania takich norm prawnych. Co do zarzutu niezgodności art. 14 ust. 1-4 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3, w związku z art. 41 ust. 1 i 2, w związku z art. 42 ust. 3, w związku z art. 45 ust. 1 Kon- stytucji; SO w Lublinie podkreślił, że art. 42 ust. 3 Konstytucji ustanawia zasadę „domniema- nia niewinności”, której procesowym rozwinięciem w procesie karnym jest zasada in dubio pro reo . Art. 42 Konstytucji stawia określone wymagania wszelkim przepisom o charakterze „represyjnym” (sankcjonująco - dyscyplinującym). Zdaniem SO w Lublinie, ustawodawca za- gwarantował uczestnikowi „prawo do sądu” wyłącznie formalnie. Sąd, w świetle reguł usta- nowionych w art. 14 ust. 1- 3 upwozp ma obowiązek zastosowania przepisów o charakterze „represyjnym” wobec osoby, co do której znajduje zastosowanie norma art. 42 ust. 3 Konsty- tucji, po odbyciu przez uczestnika kary za popełnione uprzednio przestępstwo, „przewidując” (prognozując) jedynie fakt popełnienia przestępstwa w przyszłości. Ustalenia takiego ma do- konać sąd w postępowaniu cywilnym mimo, że w potencjalnym, przyszłym procesie karnym uczestnik korz ystałby z pełni praw procesowych i byłby uznawany za niewinnego do czasu ewentualnego wydania wyroku skazującego. Odnośnie obowiązku wskazania zakresu wpływu odpowiedzi TK co do zgodności art. 24 ust. 1, 3, 4 oraz art. 32 ust. 1 w związku z art. 46 i art. 47 ust. 1 upwozp z art. 176 ust. 1 Konstytucji na rozpoznanie sprawy zawisłej przed sądem, SO w Lublinie wskazał, OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 12 że wydanie postanowienia merytorycznego w trybie art. 15 ust. 1 upwozp, w przypadku uzna- nia wniosku złożonego w trybie art. 9 upwozp za zasad ny, nie zakończy czynności proceso- wych SO w Lublinie w postępowaniu. Zdaniem SO w Lublinie, należy domniemywać na obecnym etapie rozpoznania sprawy, że dalsze postępowanie wykonawcze w ramach postę- powania toczącego się przez Sądem pytającym będzie prowadzone przez ten sam sąd, o ile zostanie orzeczony nadzór prewencyjny (art. 2 ust. 2 upwozp) lub w sytuacji, gdy po wypisa- niu z ośrodka właściwy sąd zastosuje normę art. 47 ust. 3 upwozp. W konsekwencji, SO w Lublinie może być legitymowany do wydawania orzeczeń przewidzianych we wskazanych przepisach. 4. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu Wydział I Cywilny (dalej: SA we Wrocławiu) w po- stanowieniu z 27 czerwca 2014 r., uzupełnionym 6 października 2014 r. (sprawa I ACa 689/14), zwrócił się do Trybunału z pytaniem prawnym czy: 1) art. 1 upwozp jest zgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2) art. 14 ust. 2 i 3 upwozp jest zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji, 3) art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp jest zgodny z art. 177 Konstytucji. SA we Wrocławiu zwrócił się z tym pytaniem prawnym na tle następującego stanu faktycznego i prawnego. Uczestnik postępowania odbywał karę pozbawienia wolności za czyny z art. 197 § 1 i 2 kk i art. 157 § 1 kk w wymiarze prawie 4 lat oraz za czyny z art. 222 § 1 kk, art. 157 § 2 kk, art. 190 § kk oraz art. 226 § 1 kk w wymiarze kilku miesięcy na Oddziałach Terapeutycznych Zakładów Karnych. W dniu 8 lutego 2014 r. – po odbyciu kary – opuścił Zakład Karny w G. Dyrektor tego Zakładu, wnioskiem z 23 stycznia 2014 r., zwrócił się, na podstawie upwozp, o uznanie uczestnika za osobę stwarzającą zagrożenie. Wnioskodawca powołał się m.in. na opinię psychologiczną sporządzoną w trakcie pobytu uczestnika w Zakładzie Karnym. W sporządz onej w postępowaniu sądowym przez dwóch biegłych psychiatrów i biegłego psychologa opinii, po jednorazowym badaniu, biegli stwierdzili, że uczestnik jest osobą z zaburzeniami osobowości, a zaburzenia te mają taki charakter i nasilenie, że zachodzi bardzo w ysokie prawdopodobieństwo, że popełni w przyszłości czyn zabroniony z użyciem przemocy lub groźby jej użycia, przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, w sprawie I Ns 21/14, postanowieniem z 21 marca 2014 r. orzekł zg odnie z wnioskiem i uznał uczestnika za osobę stwarzającą zagrożenie oraz nakazał umieścić go w Ośrodku. Od tego orzeczenia uczestnik wniósł apelację do SA we Wrocławiu. W uzasadnieniu pytania prawnego, odnoszącym się do zarzutu niezgodności art. 1 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, SA we Wrocławiu przypo- mniał, że zgodnie z uzasadnieniem do projektu upwozp miała ona dotyczyć „ zaburzonych psychicznie sprawców najgroźniejszych przestępstw, którzy nadal (po odbyciu kary) stanowią zagrożenie dla społeczeństwa z uwagi na charakter lub nasilenie zaburzeń”. Stwierdził, że przesłanki wskazane w art. 1 pkt 1 upwozp tworzą jednak bardzo szeroki krąg podmiotów, które mogą być objęte przepisami upwozp i nie zawierają jakiejkolwiek konkretyzacji, która pozwalałyby na prawidłowe a nie intuicyjne stosowanie przepisów upwozp. Mówią bowiem o osobach odbywających karę pozbawienia wolności, bez jakiegokolwiek jej określenia cza- sowego, w systemie terapeutycznym, również nie uściślając powodu, z którego system ten był zastosowany, u których występowały zaburzenia psychiczne w postaci upośledzenia umysło- wego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnej, a zaburzenia te stwarzają, co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem prze- mocy lub groźby jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 13 karą o górnej granicy co najmniej 10 lat. Zwraca uwagę szeroki i praktycznie nieograniczony krąg czynów przeciwko wyliczonym w ustawie z 2013 dobrom, a nade wszystko wprowadzo- ne kryterium prawdopodobieństwa z niedookreśloną cechą „wysokie”. Ustawa dotyczy więc osób, które odbywają lub odbyły karę pozbawienia wolności, jednak po spełnieniu przesłanek z art. 1 upwozp mimo zakończenia kary nie odzyskają wolności lub nie odzyskają jej w pełni. Nie ulega więc wątpliwości, że omawiana ustawa wprowadza możliwość istotnego ogranicze- nia lub pozbawienia wolności osobistej osób, które zostały, czy mogą zostać nią objęte. Nawiązując do treści art. 31 ust. 3 Konstytucji SA we Wrocławiu podniósł, że aby ta- kie ustawowe ograniczenie mogło być wprowadzone w życie i stosowane przez wskazane ustawą organy, musi spełniać kryteria prawidłowej legislacji. W szczególności przepis ograni- czający konstytucyjne wolności lub prawa powinien być sformułowany w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić, kto i w jakiej sytuacji podlega ograniczeniom i być na tyle precyzyjny, by zapewniona była jego jednolita wykładnia i jednolite stosowanie. Zdaniem SA we Wro- cławiu, art. 1 pkt 1 nie daje możliwości takiego jego stosowania. Co do zarzutu niezgodności art. 14 ust. 2 i 3 upwozp z art. 41 ust. 1 i art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji SA we Wrocławiu stwierdził, że zawarte tam uwagi o precyzyjności regulacji są relewantne dla uzasadnienia pytania dotyczącego art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze powołanej upwozp. W art. 14 ust. 2 i 3 upwozp zostały użyte typowe zwroty niedookreślone: „wysokie” i „bardzo wysokie prawdopodobieństwo”. Prawdopodobieństwo jest tylko pewnego r odzaju przewidywaniem, statystyczną możliwością wystąpienia pewnego zjawiska, w sprawie niniej- szej przypuszczeniem najpierw biegłych, a potem korzystającego z opinii biegłych sądu, o możliwym dalszym nagannym w świetle przepisów prawa karnego zachowaniu uc zestnika postępowania. Ustawa nie zawiera przy tym kryteriów, które pozwalałyby na uznanie praw- dopodobieństwa za uzasadniające jej zastosowanie, jak również rozgraniczenie prawdopodo- bieństwa dużego od bardzo dużego. Odnośnie do zarzutu niezgodności art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp z art. 177 Konstytucji SA we Wrocławiu dodatkowo wskazał, że ustawa nakłada na sąd obowiązek wy- stawiania swego rodzaju świadectw charakterologicznych nie wyjaśniając, jak sąd ma to zrobić, by orzekać w sposób odpowiadający konstytucyjnemu pojęciu sprawowania wymia- ru sprawiedliwości, a nie sprowadzać orzekanie do akceptacji lub nie opinii biegłych stano- wiących rodzaj prognozy i niemożliwych do weryfikacji, co do których to opinii nie dano są- dowi nawet możliwości zarządzenia sporządzenia ich po obserwacji w zakładzie psychia- trycznym (art. 13 ust. 1 upwozp). Wydawane przez sąd orzeczenie jest orzeczeniem o prognozie, co najwyżej o fakcie, zresztą trudno sprawdzalnym na etapie orzekania, a nie sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (j.t. Dz.U.2013.427). Sąd rozpoznając sprawę z zasady dokonuje subsumcji określonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawnej, oceniając, czy istnieją podstawy do jej zastosowania. Orzekając zaś w sposób wymagany ustawą w postanowieniu psychologiczno- psychiatryczną sąd zawiera ocenę uczestnika na przyszłość, co z zasady nie jest rolą organu wymierzającego sprawiedliwość, nie jest też za- stosowaniem konkretnej instytucji prawnej wobec uczestnika. Odpowiedź na przedstawione pytanie ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy I ACa 689/14. Może wyjaśnić podstawowe zagadnienia, a mianowicie czy zawarte w ustawie z 2013 r. przesłanki, nieostre i nieprecyzyjne, dają p odstawy do jej stosowania i orzekania wobec uczestnika przewidzianych w niej sankcji, prowadzących do naruszenia konstytucyj- nych wolności. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 14 5. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 5 sierpnia 2015 r. przedstawił dodatkową argumentację wspierającą wniosek Rzecznika z 16 maja 2014 r. (II.517.1093.2014.ED), co do konstytucyjności upwozp. Rzecznik wskazał, że w związku z wejściem w życie ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie z ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.396, dalej: nowela lutowa), zmianie uległ zakres podmiotowy ustawy z 2013 r. Zgodnie z art. 13 noweli lutowej, w ustawie z 2013 r. po art. 3 dodano art. 3a w brzmieniu: „Ustawa ma zastosowanie do osób skazanych za czyn popełniony przed dniem wejścia w życie ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 396)”. Jak wska- zano w uzasadnieniu do noweli lutowej, takie uregulowanie w odniesieniu do czynów popeł- nionych po wejściu w życie noweli dezaktualizuje ustawę z 2013 r. (druk sejmowy nr 2393, Sejm VII kadencji). Osoby, które popełniły przestępstwo po 1 lipca 2015 r., a które mieściłyby się w zakresie podmiotowym ustawy z 2013 r., nie będą mogły już zostać umieszczone w Ośrodku, czy objęte nadzorem prewencyjnym. Zgodnie zaś z regulacjami nowych przepi- sów kk, które weszły w życie z dniem 1 lipca 2015 r., sąd w wyroku skazującym będzie mógł orzec jeden ze środków zabezpieczających: l) elektroniczną kontrolę miejsca pobytu, 2) tera- pię, 3) terapię uzależnień, 4) pobyt w zakładzie psychiatrycznym. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 1 upwozp, reguluje ona postępowanie wobec osób (zwanych „osobami stwa- rzającymi zagrożenie”), które spełniają łącznie następujące przesłanki: l) odbywają prawo- mocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności, wyko- nywaną w systemie terapeutycznym, 2) w trakcie postępowania wykonawczego występowały u nich zaburzenia psychiczne w postaci upośledzenia umysłowego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnych, 3) stwierdz one u nich zaburzenia psychiczne mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo po- pełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna gra- nica wynosi co najmniej 10 lat. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 93c kk dodanego nowelą lutową środki zabezpie- czające można orzec wobec sprawcy: l) co do którego umorzono postępowanie o czyn zabro- niony popełni ony w stanie niepoczytalności określonej w art. 31 § 1, 2) w razie skazania za przestępstwo popełnione w stanie ograniczonej poczytalności określonej w art. 31 § 2, 3) w razie skazania za przestępstwo określone w art. 148, art. 156, art. 197, art. 198, art. 199 § 2 lub art. 200 § 1, popełnione w związku z zaburzeniem preferencji seksualnych, 4) w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia za umyślne prze- stępstwo określone w rozdziale XIX, XXIII, XXV lub XXVI, popełnione w zw iązku z zaburzeniem osobowości o takim charakterze lub nasileniu, że zachodzi co najmniej wyso- kie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia, 5) w razie skazania za przestępstwo popełnione w związku z uzależn ieniem od alko- holu, środka odurzającego lub innego podobnie działającego środka. W porównaniu z ustawą z 2013 r. w noweli lutowej nie uwzględniono zaburzenia psy- chicznego w postaci upośledzenia umysłowego, jako 4 przesłanki zastosowania środków za- bezpiecza jących – w ogólnym przepisie dot. tych środków – art. 93c kk Upośledzenie umy- słowe zostaje jednak wskazane w art. 93g kk, stanowiącym o umieszczeniu w szpitalu psy- chiatrycznym – „jeżeli istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że popełni on ponownie czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości w związku z chorobą psychiczną lub upośle- dzeniem umysłowym”. Ponadto Rzecznik uważa, że ustawa z 2013 r. zawiera określenie, że stwierdzone za- burzenia psychiczne (upośledzenie umysłowe, zaburzenie osobowości lub za burzenie prefe- rencji seksualnych), mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 15 prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat. W noweli lutowej występuje zaś odniesienie do przestępstwa określonego w kk. w rozdziale XIX – przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, XXIII – przestępstwa przeciwko wolności, X XV – przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności lub XXVI – przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece, popełnione w związku z zaburzeniem osobowości o takim charakterze lub nasileniu, że za- chodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnie nia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia. Nowelizacja lutowa odmiennie reguluje zatem zakres podmiotowy stosowania środ- ków zabezpieczających, które będą orzekane wobec sprawców przestępstw popełnionych po 1 lipca 2015 r. Wobec tych s prawców okoliczność polegająca na odbywaniu kary w systemie terapeutycznym nie jest już przesłanką zastosowania środków zabezpieczających. Ustawodawca zrezygnował zatem ze zbyt ogólnikowego wyznaczenia zakresu podmiotowego charakterystycznego dla upwozp z 22 listopada 2013 r. Decydujące znaczenie przypisał nato- miast temu, za jakie przestępstwo jest skazana dana osoba i w związku z jakimi zaburzeniami lub uzależnieniami. Z dniem 1 lipca 2015 r. zmianie uległy także przesłanki stosowania środków zabezpie- czających, stanowiących odpowiednik środków z ustawy z 2013 r. Na mocy noweli dyrektor zakładu karnego, w którym skazany odbywa karę w oddziale terapeutycznym inicjuje postę- powanie, zmierzające do uznania danej osoby za stwarzającą zagrożenie. Ustawa uzależnia wybór środka od „wysokości prawdopodobieństwa” popełnienia czynu zabronionego – wyso- kiego bądź bardzo wysokiego. Zgodnie natomiast z brzmieniem obowiązującego od 1 lipca 2015 r. art. 93g kk: § 1. Sąd orzeka pobyt w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym wo bec sprawcy określonego wart. 93c pkt l, jeżeli istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że popełni on ponownie czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości w związku z chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym. § 2. Skazując sprawcę określonego w art. 93c pkt 2 [w stanie ograniczonej poczytalno- ści] na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, sąd orzeka pobyt w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym, jeżeli istnieje wysokie prawdopo- dobieństwo, że popełni on czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości w związku z chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym. § 3. Skazując sprawcę określonego w art. 93c pkt 3 [za przestępstwo określone wart . 148, art. 156, art. 197, art. 198, art. 199 § 2 lub art. 200 § 1, popełnione w związku z zaburzeniem preferencji seksualnych] na karę pozbawienia wolności bez warunko- wego zawieszenia jej wykonania, karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywot- niego p ozbawienia wolności, sąd orzeka pobyt w odpowiednim zakładzie psychia- trycznym, jeżeli istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że skazany popełni przestęp- stwo przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej w związku z zaburzeniem pre- ferencji seksualnych. W noweli lutowej ustawodawca zrezygnował zatem z sformułowania „bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że popełni czyn...”, a jedynie posłużył się zwrotem „wysokie prawdo- podobieństwo.” Zdaniem Rzecznika powyższe uwagi wskazują, że ustawodawca, jeszcze przed roz poznaniem przez Trybunał wniosku Rzecznika, połączonego do wspólnego rozpo- znania wraz z wnioskiem Prezydenta oraz pytaniami prawnymi SA we Wrocławiu oraz SO w Lublinie, dostrzegł problem nadmiernej ogólnikowości kwestionowanych przepisów OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 16 i wyeliminował ich stosowanie wobec sprawców, którzy popełnili przestępstwo w okresie od 1 lipca 2015 r. W stosunku do tej kategorii sprawców nie można więc już orzec umieszczenia w Ośrodku, czy nadzoru prewencyjnego, a jedynie środki zabezpieczające, zgodnie z regulacjami nowelizacji lutowej. Jednakże objęte wnioskiem Rzecznika przepisy w dalszym ciągu mają zastosowanie w stosunku do osób skazanych za czyny popełnione przed wejściem w życie tej nowelizacji, jeśli spełniają warunki określone w art. 1 upwozp. W tym więc zakre- sie zarzuty Rzecznika zawarte we wniosku w pełni zachowują swoją aktualność. 6. Prokurator Generalny w piśmie z 22 sierpnia 2014 r. przedstawił stanowisko w sprawie, wnosząc o stwierdzenie, że: 1) art. 2 ust. 3 upwozp: – nie jest niezgodny z zasadą ne bis in idem , wynikającą z art. 2 Konstytucji, – nie jest niezgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, – nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji; 2) art. 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 upwozp, w zakresie, w jakim nie określa termi nu wydania w postępowaniu wykonawczym opinii psychiatrycznej i psychologicznej o stanie zdrowia stanowiącej następnie podstawę wniosku dyrektora zakładu karnego do właściwego sądu o uznanie osoby, której dotyczy wniosek, za osobę stanowiącą zagrożenie, jest zgodny z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji; 3) art. 11 upwozp w związku z art. 1 pkt 3 upwozp jest zgodny z zasadą prawidłowej legislacji, wynikającą z art. 2 Konstytucji, w związku z art. 41 ust. 1 i w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 4) art. 14 ust. 1 upwozp jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji i nie jest niezgodny z art. 42 ust. 3 Konstytucji; 5) art. 14 ust. 2 upwozp, w zakresie użytego wyrażenia „wysokie prawdopodobień- stwo”: – jest niezgodny z zasadą określoności przepisów prawa, wynikającą z art. 2 Konsty- tucji, – jest niezgodny z art. 41 ust. 1 Konstytucji; 6) art. 14 ust. 3 upwozp a) w zakresie użytego wyrażenia „bardzo wysokie prawdopodobieństwo”: – jest niezgodny z zasadą określoności prawa, wynikająca z art. 2 Konstytucji, – jest niezgodny z art. 41 ust. 1 Konstytucji; b) w zakresie, w jakim przewiduje umieszczenie osoby stwarzającej zagrożenie w Ośrodku, jest zgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 7) art. 19 ust. 3 upwozp nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytu- cji; 8) art. 23 ust. 2 upwozp jest niezgodny z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 9) art. 25 upwozp jest zgodny z zasadą zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, wynikającą z art. 2 Konstytucji; 10) art. 46 ust. 1 i art. 47 ust. 2 upwozp, w zakresie w jakim nie przewidują sporzą- dzenia tożsamych opinii biegłych, jak opinie wymagane w celu umieszczenia w Ośrodku: a) są zgodne z zasadą prawidłowej legislacji, wynikającą z art. 2 Konstytucji, b) są zgodne z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 11) na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytu- cyjnym (Dz.U.102.643 ze zm.; dalej: uTK z1997 r.) postępowanie w pozostałym zakresie podlega umorzeniu. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 17 W uzasadnieniu swego stanowiska, w pierwszej kolejności Prokurator Generalny roz- ważył kwestię dopuszczalności pytania prawnego SO w Lublinie. Prokurator Generalny stwierdził, że analiza pytania prawnego i stanu faktycznego sprawy zawisłej przed SO w Lublinie, w świetle orzecznictwa TK o przesłance funkcjonalnej, dowodzi, że w odniesieniu do art. 9, art. 24 ust. 1, 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 związku z art. 46 i art. 47 ust. 1 upwozp nie została spełniona przesłanka funkcjonalna. Prokurator Generalny stwierdził również brak spełnienia przesłanki funkcjonalnej przez pytanie prawne SO w Lublinie również w odniesieniu do zarzutu niezgodności art. 9 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Konstytucji. Spośród przepisó w kwestionowanych w petitum pytania prawnego SO w Lublinie podstawą prawną rozstrzygnięcia tego sądu będą mogły być jedynie przepisy art. 11, art. 14 upwozp oraz art. 2 ust. 3 upwozp. Odnośnie zarzutu niezgodności art. 1 pkt 1 upwozp, w zakresie w jakim o kreśla, że ustawa reguluje postępowanie wobec osób, które odbywają prawomocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności, wykonywaną w systemie terapeutycznym z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (pkt 1 petitum wniosku RPO) Prokurator Generaln y stwierdził, i ż analiza treści art. 1 upwozp oraz rezultat wykładni autentycznej prowadzą do wniosku, że zarzut Rzecznika, co do art. 1 pkt 1 upwozp, wynika z przyjęcia nietrafnego założenia, zgodnie z którym w zaskarżonym przepisie została zerwana przesłanka, która determinuje przeprowadzenie określonego w ustawie z 2013 r. postępowania, a w konsekwencji, że prze- pis ten przesądza o kręgu podmiotów postępowaniem tym objętych. W kontekście podnoszonego przez RPO zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności ograniczenia konstytucyjnego prawa do wolności osobistej poprzez określenie nadmiernie szerokiego (nieproporcjonalnego do deklarowanego celu) kręgu adresatów podlegających re- żimowi tej upwozp – art. 1 pkt 1 upwozp nie zawiera – samodzielnie – takiej treśc i norma- tywnej, która mogłaby być konfrontowana z powołanymi w tym zarzucie wzorcami konstytu- cyjnej kontroli. Zarzut Rzecznika nie został, zdaniem Prokuratora Generalnego, dostatecznie uzasadniony. Stąd też Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowan ia w przedmiocie kontroli zgodności art. 1 pkt 1 upwozp w zakresie, w jakim przepis ten określa, że ustawa reguluje postępowanie wobec osób, które odbywają prawomocnie orzeczoną karę pozbawie- nia – wolności wykonywaną w systemie terapeutycznym, z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co do zarzutu niezgodności art. 2 ust. 3 upwozp z art. 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 oraz art. 42 Konstytucji (pkt 1 petitum pytania prawnego) pyta- nie prawne w części, w której zawiera zarzut braku wyłączenia normy art. 523 zdanie drugie kpc, co powoduje, że postanowienie sądu o oddaleniu wniosku dyrektora zakładu karnego, czyli o uznaniu, że osoba nie jest osobą stwarzającą zagrożenie, może być bez ograniczenia czasowego zmienio ne przez sąd, „w razie zmiany okoliczności sprawy”, nie spełnia przesłan- ki funkcjonalnej. Z tej racji wniósł o umorzenie postępowania w tym zakresie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Zdaniem Prokuratora Generalnego, art. 2 ust. 3 upwozp nie może być kwalifikowany jako przepis o charakterze „represyjnym” (w rozumieniu konstytucyjnym). Stąd też art. 42 ust. 1 Konstytucji nie jest adekwatnym wzorcem kontroli tego przepisu. Podobnie ocenił Prokurator Generalny zarzut Sądu pytającego, że art. 2 ust. 3 upwozp ustanawiający generalną zasadę rozstrzygania wszelkich spraw przewidzianych w ustawie przez sąd powszechny w trybie cywilnego postępowania nieprocesowego, narusza zasadę ne bis in idem wynikającą z art. 2 Konstytucji. Zdaniem Prokuratora Generalnego, ustawa jest zgodna z orzecznictwem ETPCz w sprawach z art. 5 ust. 1 lit. e Konwencji. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 18 Odnosząc się do kwestii zgodności art. 2 ust. 3 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, PG stwierdził, że zarzut SO w Lublinie opiera się na tezie o przekroczeniu zasady proporcjonalności poprzez ponowne zastosowaniu wobec osoby stwa- rzającej zagrożenie środka „represyjnego” za ten sam czyn. W tym kontekście PG przypo- mniał, że we wcześniejszej części stanowiska uznał zasadę ne bis in idem , w ynikającą z art. 2 Konstytucji za nieadekwatny wzorzec kontroli wobec art. 2 ust. 3 upwozp ponieważ orzekane w postępowaniu prowadzonym na podstawie tej upwozp. Przy takim zarzucie także art. 41 ust. 1 Konstytucji jest nieadekwatnym wzorcem kontroli art. 2 ust. 3 upwozp. Zbędne jest również przywołanie art. 31 ust. 3 Konstytucji jako wzorca dopełniającego art. 41 ust. 1 Kon- stytucji, gdyż kwestię ograniczeń wolności osobistej ustrojodawca uregulował w samym art. 41 ust. 1 Konstytucji. Co do zarzutu niezgodn ości art. 9 w związku z art. 1 pkt 2 i 3 upwozp w zakresie, w jakim nie określa terminu wydania w postępowaniu wykonawczym opinii psychiatrycznej i psychologicznej o stanie zdrowia, stanowiącej następnie podstawę wniosku dyrektora zakła- du karnego do właściwego sądu o uznanie osoby, której dotyczy wniosek, za osobę stwarzają- cą zagrożenie, z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji (pkt 2 petitum wniosku RPO), przeciwnie do tez RPO, PG uznał, że z treści art. 9 upwozp nie wynika, że opinie, o których mowa w tym pr zepisie, muszą wprost wskazywać, że badana osoba stwarza zagrożenie. O tym, czy osoba objęta wnioskiem rzeczywiście jest osobą stwarzającą zagrożenie, orzeka już jedynie sąd. Stąd też art. 9 w zakwestionowanym zakresie, jest zgodny z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji. Oceniając zgodność art. 11 i art. 14 ust. 1 upwozp z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konstytucji (pkt 3 petitum wniosku Prezydenta oraz pkt 3 petitum pytania prawnego SO w Lublinie), PG wskazał, że zarówno Prezydent, jak i SO w Lublinie kwestionują nazbyt szeroki przedmiot opinii biegłych, a SO w Lublinie, dodatkowo, wyłączenie oceny (weryfikacji) tej opinii przez sąd. PG uznał, że zarzut niezgodności art. 14 ust. 1 upwozp z art. 2 i art. 41 ust. 1 Konsty- tucji nie został przez Prezydenta w należyty sposób uzasadniony co powoduje konieczność umorzenia postępowania w tej części. Ponieważ jednak, z uzasadnienia wniosku Prezydenta oraz z uzasadnienia pytania prawnego SO w Lublinie wynika, iż ich wątpliwości dotyczą na- zbyt szeroko ujętego przedmiotu opinii biegłych, a przedmiot tej opinii określa zarówno art. 11, jak i art. 1 pkt 3 upwozp, to kontrolą zgodności z Konstytucją należało objąć – poza art. 11 – również art. 1 pkt 3 tej upwozp. Oba te przepisy, w kontekście zarzutu Prezydenta oraz SO w Lublinie stanowią bowiem normatywną całość. SO w Lublinie nie wykazał jednak, na czym miałaby polegać niezgodność art. 11 upwozp z art. 41 ust. 2 Konstytucji, co powodu- je, że postępowanie w w tym zakresie również podlega umorzeniu. Według PG z treści art. 11 upwo zp nie wynika, aby obowiązkiem biegłych było stwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 1 pkt 3 tej upwozp. Treść art. 11 upwozp można odczytać w ten sposób, że zawarte w tym przepisie odesłanie do art. 1 pkt 3 tej upwozp odnosi się wyłącznie do tego fragmentu powołanego przepisu, w którym wymienia się upo- śledzenie umysłowe, zaburzenie osobowości oraz zaburzenie preferencji seksualnych, co oznacza, że celem powołania biegłych może być wyłącznie ustalenie, czy osoba, której doty- czy wniosek, wykazuje wy liczone tam enumeratywnie zaburzenia psychiczne. Powołując się na literaturę przedmiotu oraz orzecznictwo SN, PG stwierdził, że opinia biegłych zapewnia sądowi wiadomości specjalne w sprawie. Ustalenie stanu faktycznego należy do sądu orzeka- jącego. A zatem , wbrew ocenie Prezydenta, art. 11 w związku z art. 1 pkt 3 upwozp nie sta- nowi podstawy do domagania się przez sąd od biegłych lekarzy psychiatrów (psychologa, sek- suologa) wypowiadania się na temat kwalifikacji prawnej zachowań, jest to wyłączną kompe- tencj ą sądu. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 19 Co do zarzutu naruszenia zasad poprawnej legislacji poprzez ustanowienie w art. 1 pkt 3 upwozp niewykonalnego ustawowego obowiązku to opiera się na błędnym przekonaniu, iż ocena, o której mowa w art. 1 pkt 3 upwozp jest domeną biegłych, a nie orze kającego w sprawie sądu. Dlatego też PG wniósł o stwierdzenie zgodności art. 11 w związku z art. 1 pkt 3 upwozp z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą prawidłowej legislacji. W odniesieniu do problemu zgodności zaskarżonej normy z art. 41 ust. 1 i art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji, ponownie PG uznał, że przywoływanie art. 31 ust. 1 Konstytucji jako wzorca kontroli dopełniającego art. 41 ust. 1 Konstytucji, jest zbędne i w tym zakresie postę- powanie podlega umorzeniu. Ponadto stwierdził, że w ocenie Prezydenta oraz SO w Lublinie, naruszenie przez art. 11 w związku z art. 1 pkt 3 upwozp art. 41 ust. 1 i art. 31 ust. 3 Konsty- tucji stanowi konsekwencję naruszenia przez tę samą normę zasad prawidłowej legislacji. O ile Prezydent tego rodzaju ocenę zawarł dopiero w uzasadnieniu wniosku, o tyle SO w Lublinie przesądził o niej wskazując wprost w petitum pytania prawnego, że art. 31 ust. 1 (i 3) oraz art. 41 ust. 1 (i 2) Konstytucji stanowią, wobec art. 2 Konstytucji, wzorce związkowe. Dlatego też, w ocenie Prokuratora Generalnego – wobec takiej konstrukcji zarzu- tów – stwierdzenie zgodności art. 11 w związku z art. 1 pkt 3 upwozp z zasadą prawidłowej legislacji oznacza jednoczesne przesądzenie o zgodności tej normy z art. 41 ust. 1 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. PG stwi erdził, że czynności operacyjno - rozpoznawcze nie gwarantują osiągnięcia głównego celu, jakim w tym przypadku jest skuteczna terapia. Stąd też wprowadzenie przez ustawodawcę w stosunku do osób stwarzających zagrożenie postępowania terapeutycznego w warunkac h izolacji jest efektem dogłębnego rozważenia problemu i dojrzałej decyzji znaj- dującej racjonalne uzasadnienie, a art. 14 ust. 3 upwozp w zakresie, w jakim przewiduje umieszczenie osoby stwarzającej zagrożenie w Ośrodku, jest zgodny z art. 41 ust. 1 w zwią zku z zasadą niezbędności (proporcjonalności sensu stricto ) praw i wolności konstytu- cyjnych, wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oceniając zarzut RPO, PG wskazał, że niezgodności art. 14 ust. 2 i 3 upwozp z art. 2 Konstytucji upatruje ona w użyciu zwrotów niedookreślonych w postaci „wysokiego” i „bardzo wysokiego” prawdopodobieństwa popełnienia określonego w upwozp rodzaju czynu zabronionego oraz w braku wskazania w upwozp jasnych i precyzyjnych narzędzi umożliwia- jących wytyczenie granicy” pomiędzy wysokim prawdopodobieństwem popełnienia określo- nych czynów zabronionych (art. 14 ust. 2) a bardzo wysokim prawdopodobieństwem popeł- nienia tych czynów (art. 14 ust. 3). RPO, wskazując jako przedmiot kontroli art. 14 ust. 3 upwozp, w odróżnieniu od Prezydenta, nie kwestionuje samego umieszczenia osoby stwarza- jącej zagrożenie w Ośrodku, lecz niedookreśloność przesłanki umieszczenia w nim w postaci „bardzo wysokiego prawdopodobieństwa” popełnienia określonego w tym przepisie czynu zabronionego. PG stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym w trybie upwozp nie można posiłko- wać się interpretacją wyrażenia „wysokie prawdopodobieństwo”, ukształtowaną w doktrynie oraz orzecznictwie na gruncie art. 94 § 1 i art. 96 § 1 kk. W konsekwencji na gruncie upwozp terminu „wysokie prawdopodobieństwo” wymaga odrębnego zdefiniowania. Wymóg ten tym bardziej dotyczy „bardzo wysokiego prawdopodobieństwa”. Wątpliwości te mogą zostać usu- nięte tylko przez ustalenie legalnej definicji obu tych pojęć. Z tych racji Prokurator Generalny wniósł o stwierdzenie, że art. 14 ust. 2 i 3 upwozp w zakresie użytych w tych przepisach okre- śleń, odpowiednio, „wysokie prawdopodobieństwo” oraz „bardzo wysokie prawdopodobień- stwo” są niezgodne z zasadą określoności przepisów prawa, wynikającą z art. 2 Konstytucji. Niezgodność ta powoduje jednoczesną niezgodność zaskarżonych przepisów z art. 41 ust. 1 Konstytucji. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 20 PG wskazał, że zdaniem SO w Lublinie, art. 14 ust. 1-4 upwozp narusza art. 45 ust. 1 Konstytucji, dlatego że ustawodawca w przepisie tym zagwarantow ał uczestnikowi „prawo do sądu” wyłącznie formalnie, skoro tylko notyfikuje „nieweryfikowalne ustalenia biegłych, do- konane w trybie art. 11 upwozp, i obowiązany jest orzec o ograniczeniu praw człowieka w sposób zależny od dowolnych ustaleń biegłych”. Zdani em PG, SO w Lublinie nie uzasadnił zarzutu naruszenia przez art. 14 ust. 1-4 upwozp z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji, zwłaszcza że treść art. 41 ust. 2 Konstytucji, z punktu widzenia sprawy rozpo- znawanej przez sąd, jest irrelewantna. Według PG, nie wiadomo, czy naruszenia art. 42 ust. 3 i art. 45 ust. 1 Konstytucji SO w Lublinie upatruje wyłącznie w zawartym w treści tego prze- pisu sformułowaniu, że „nadzór prewencyjny i umieszczenie w Ośrodku orzeka się bez okre- ślenia terminu”, czy też naruszenie tych wzorców kontroli powodują niejasne ustawowe kryte- ria orzeczenia sądu o zastosowaniu tych środków. Nie wiadomo przy tym, jaką rolę przy kon- struowaniu wspomnianego zarzutu ma odgrywać wskazywany przez Sąd pytający art. 47 ust. 1 upw ozp. Biorąc powyższe pod uwagę, w części dotyczącej pytania prawnego SO w Lublinie – w zakresie kontroli zgodności art. 14 ust. 1-4 upwozp z art. 2 oraz z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji, a w odniesieniu do art. 14 ust. 4 tej upwozp tak- że w zakresie kontroli zgodności z art. 42 ust. 3 i art. 45 ust. 1 Konstytucji, postępowanie pod- lega umorzeniu. Pytanie prawne SO w Lublinie, odnoszące się do art. 14 upwozp powinno więc podlegać rozpoznaniu jedynie w zakresie zgodności art. 14 ust. 1-3 tej upwozp z art. 42 ust. 3 i art. 45 ust. 1 Konstytucji. Jednocześnie wobec przyjęcia niedostatecznej określoności art. 14 ust. 2 i 3 upwozp, zatem niemożności ustalenia rzeczywistej treści zawartych w tych przepisach norm prawnych, nie sposób zbadać zgodności tych przepisów z pozostałymi wska- zanymi przez Sąd pytający wzorcami kontroli – to jest z art. 45 ust. 1 i art. 42 ust. 3 Konstytu- cji, co powoduje, że w tym zakresie postępowanie podlega umorzeniu. W tych warunkach jedynym przepisem, podlegaj ącym kontroli zgodności z art. 45 ust. 1 i art. 42 ust. 3 Konstytucji (pkt 4 petitum pytania prawnego) pozostaje art. 14 ust. 1 upwozp. PG stwierdził, że skoro zaskarżony art. 14 ust. 1 upwozp zapewnia sądowi zweryfi- kowanie ustaleń powołanych w sprawie bie głych, ani nie ma charakteru „represyjnego” (w rozumieniu konstytucyjnym), to jest on zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 42 ust. 3 Konstytucji. Oceniając zgodność art. 19 ust. 3 upwozp z art. 42 ust 1 w związku z 2 Konstytucji (pkt 2 petitum wniosku Prezydenta RP ), PG uznał, że skoro zaskarżony art. 19 ust. 3 upwozp nie może być kwalifikowany jako przepis o charakterze „represyjnym” (w rozumieniu konsty- tucyjnym), to art. 42 ust. 1 Konstytucji nie jest relewantnym wzorcem kon troli także tego przepisu (zarówno w aspekcie zasady ne bis in idem , jak i zasady lex retro non agit ). Oznacza to, że nieadekwatnym wzorcem kontroli art. 19 ust. 3 upwozp jest również – powołany w tym przypadku przez wnioskodawcę jako wzorzec związkowy (ni esamodzielny) – art. 2 Konstytu- cji. Co do kwestii zgodności art. 23 ust. 2 upwozp z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (pkt 4 petitum wniosku RPO ), PG stwierdził, że w świetle orzecznictwa Trybunału, art. 23 ust. 2 upwozp, w zakresie w jakim umożliwia zarządzenie kontroli opera- cyjnej w celu zweryfikowania informacji udzielanych obligatoryjnie przez osobę, wobec któ- rej nadzór prewencyjny jest stosowany, nie spełnia wymogów niezbędności oraz proporcjonalności sensu stricto ograniczenia praw gwarantowanych w art. 47 i art. 49 Konstytucji. Zarzutu RPO, że art. 25 upwozp w zakresie, w jakim nie określa zasad postępowania terapeutycznego, jakim zostaje objęta osoba umieszczona w Ośrodku jest niezgodny z zasadą zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, wynikającą z art. 2 Konstytu- cji (pkt 5 petitum wniosku), nie można, zdaniem PG, uznać za uzasadniony z tego względu, OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 21 że dokładniejsze niż w art. 25 upwozp (oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 16 stycznia 2014 r. w sprawi e Krajowego Ośrodka Zapobiegania Zachowaniom Dyssocjalnym, Dz.U.89) uregulowanie prowadzonej wobec osób umieszczonych w Ośrodku terapii) nie jest możliwe z uwagi na indywidualny charakter każdej terapii, dostosowany do zdiagnozowanego u osoby stwarzającej zagrożenie konkretnego zaburzenia psychicznego, a jednocześnie nie istnieją przeszkody w prowadzeniu na terenie Ośrodka psychoterapii. Zarzut niezgodności 46 ust. 1 oraz art. 47 ust. 2 upwozp, w zakresie, w jakim nie przewidują sporządzenia tożsamych opinii biegłych, jak opinie wymagane w celu umiesz- czenia w Ośrodku, z zasadą poprawnej legislacji wywodzoną z art. 2 Konstytucji, oraz z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (pkt 6 petitum wniosku RPO). PG uznał za nieuzasadniony. Po pierwsze, dlatego że zaskarżone przepisy regulują procedurę wypisania osoby stwarzającej zagrożenie z Ośrodka (zaprzestania stosowania tego środka), a nie proce- durę przedłużania pobytu takiej osoby w Ośrodku (procedurę ponownego zastosowania tego środka). Wynikiem zastosowania powołanych przepisów nie może być więc ponowne pozba- wienie wolności osoby stwarzającej zagrożenie umieszczonej w Ośrodku, tym bardziej , że zgodnie z art. 14 ust. 4 upwozp umieszczenie o Ośrodku sąd orzeka bez określenia termi- nu. Zarzutu RPO nie uzasadnia też według PG brak doprecyzowania w upwozp zakresu po- stępowania terapeutycznego, skoro, o czym wcześniej była mowa, nie jest to możliwe z uwagi na indywidualny charakter terapii, dostosowany do zdiagnozowanego u każdej osoby umiesz- czonej w Ośrodku konkretnego zaburzenia psychicznego. Celem zaskarżonej regulacji jest zatem maksymalne uproszczenie i przyspieszenie procedury wypisania z Ośrodka osoby stwa- rzającej zagrożenie, co oznacza, że zaskarżone przepisy nie naruszają gwarancji z art. 2 oraz z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, ale wręcz im służą. 7. W piśmie z 5 listopada 2014 r. Prokurator Generalny uzupełnił stanowisko w związku ze złożonym przez SA we Wrocławiu pytaniem prawnym czy: 1) art. 1 upwozp jest zgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; 2) art. 14 ust. 2 i 3 upwozp jest zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji; 3) art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp jest zgodny z art. 177 Konstytucji wnosząc o stwierdzenie , że: 1) art. 14 ust. 2 upwozp w zakresie użytego wyrażenia „wysokie prawdopodobień- stwo” nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji; 2) art. 14 ust. 3 upwozp nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji; 3) art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp nie jest niezgodny z art. 177 Konstytucji; 4) na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 uTK z 1997 r. postępowanie w pozostałym zakresie pytania prawnego SA we Wrocławiu podlega umorzeniu, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 1 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, PG zaznaczył, że wobec niepowołania ani w petitum pytania prawnego SA we Wrocławiu, ani w jego uzasadnieniu art. 2 Konstytucji jako zasadniczego wzorca kontroli, który gwarantuje określoność przepisów prawa, zarzut SA we Wrocławiu nie może zostać skonfrontowany z tą normą Konstytucji. Postępowanie w sprawie zgodności art. 1 upwozp z art. 41 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji podlega więc umorzeniu. Co do zarzutu niezgodności art. 14 ust. 2 i 3 upwozp z art. 41 ust. 1 i art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji PG stwierdził, że argumenty sądu pytającego są po- dobne do tych, jakie prz edstawił RPO i podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie wyrażo- ne we wcześniejszym piśmie . OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 22 Ponadto, PG zaznaczył, że SA we Wrocławiu – jako dodatkowe wzorce kontroli art. 14 ust. 2 i 3 upwozp, w określonych zakresach, podał – niewskazane we wniosku RPO – art. 42 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji. Uznał jednak, że art. 42 ust. 1 Konsty- tucji jest w niniejszej sprawie nieadekwatnym wzorcem kontroli, gdyż postępowanie określo- ne w upwozp nie zmierza do zastosowania wobec osoby stwarzającej zagrożenie środka (w tym środka izolacyjnego) o charakterze „represyjnym” (karnym). Podkreślił przy tym, że w przypadku obu zaskarżonych norm nieadekwatność wzorca kontroli odnosi się również do powołanych związkowo art. 31 ust. 1 i 3 Konstytucji. W odniesieni u do zarzutu niezgodności art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp z art. 177 Konstytucji, PG zaznaczył, że art. 177 Konstytucji nie wyraża zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości, a ustanawia jedynie domniemanie właściwości sądów powszech- nych w sprawowaniu w ymiaru sprawiedliwości. W tym stanie rzeczy trzeba przyjąć, że art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp nie jest niezgodny z art. 177 Konstytucji. Ponadto zaznaczył, że szereg argumentów przemawiających przeciwko zarzutowi SA we Wrocławiu w stosunku do art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze upwozp zawiera stanowisko, przedstawione przez Prokurato- ra Generalnego w piśmie z 22 sierpnia 2014 r., a argumentacja tam przedstawiona pozostaje aktualna. 8. Helsińska Fundacja Praw Człowieka (dalej: HFPC) w piśmie z 4 listopada 2015 r. przedstawiła Trybunałowi Konstytucyjnemu opinię w związku z połączonymi sprawami z wniosków: Prezydenta Rzeczypospolitej (sprawa K 6/14), Rzecznika Praw Obywatelskich (sprawa K 11/14) oraz pytań prawnych: Sądu Okręgowego w Lublinie (sprawa P 20/14) , Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (sprawa P 51/14) dotyczących zgodności z Konstytucją niektó- rych przepisów upwozp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez wnioskodawców i sądy pytające HFPC wskazała, że podstawowy zarzut skierowanym pod adresem upwozp wiąże się z niezgodnym z Konstytucją ograniczeniem (czy wręcz pozbawieniem) wolności osobistej wyrażonej w art. 41 Konstytucji. W tym zakresie HFPC uważa, że umieszczenie w Ośrodku na podstawie upwozp jest nieproporcjonalnym ograniczeniem konstytucyjnej wolności osobi- stej, z uwagi na: – nieprecyzyjność przesłanek decydujących o umieszczeniu w Ośrodku; – fikcyjny i niemożliwy do realizacji cel przyświecający przymusowej terapii w Ośrodku; – nieproporcjonalny charakter umieszczenia w Ośrodku, z uwagi na brak alternatyw- nych – mniej ingerujących w wolność osobistą – środków służących zapobieganiu popełnienia przestępstw przez „osoby stwarzające zagrożenie”; – brak odpowiednich gwarancji proceduralnych realizujących wymóg coraz bardziej „ścisłej” kontroli wraz z upływem czasu pobytu w Ośrodku. HFPC uważa, że na gruncie upwozp możliwe jest bezterminowe pozbawienie wolno- ści, co może również stanowić w skrajnych przypadkach naruszenie istoty wolności osobistej. Zdaniem HFPC, kolejna grupa zarzutów wnioskodawców i sądy pytające odnosi się do art. 42 ust. 1 Konstytucji i opiera na twierdzeniu, że umieszczenie w Ośrodku stanowi de facto kolejną karę za ten sam czyn. Zarzutem subsydiarnie stosowanym do zarzutu opartego o naruszenie art. 42 ust. 1 Konstytucji jest również ocena wnioskodawców i sądów pytają- cych, że zaskarżona ustawa narusza zakaz działania prawa wstecz, wynikający z art. 2 Konsty- tucji. HFPC przyłączyła się do zarzutu, że umieszczenie w Ośrodku na mocy ustawy z 2013 r. narusza art. 42 ust. 1 oraz art. 2 Ko nstytucji, gdyż pogarsza sytuację osób, do których upwozp została zastosowana, a skazanych na karę pozbawienia wolności przed jej wejściem w życie. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 23 Według HFPC, umieszczenie w Ośrodku stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Konstytucji również z uwagi na fakt, i ż w stosunku do osób skazanych przed wejściem w życie upwozp został zastosowany środek tożsamy ze środkami zabezpieczającymi funkcjonującymi na gruncie kodeksu karnego, a których zastosowanie nie było możliwe na gruncie obowiązu- jących przepisów. Ponadto, w ocenie HFPC, procedury i mechanizmy prawne funkcjonujące na gruncie analizowanej upwozp powinny być również zweryfikowane pod kątem konstytucyjnego pra- wa do sądu. W tym kontekście HFPC podkreśliła, że stworzenie nowej podstawy prawnej pozba- wienia wolności – w oderwaniu od jakiejkolwiek podstawy medycznej – miało na celu omi- nięcie obowiązujących obostrzeń związanych z zakazem podwójnego karania czy stosowania prawa wstecz. Temu samemu celowi służyło również odesłanie do odpowiedniego stosowania norm kodeksu postępowania cywilnego, mniej gwarancyjnych ze swej istoty niż normy postę- powania karnego. 9. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 23 grudnia 2015 r. przedstawił uzupeł- nione stanowisko w sprawie, wnosząc o stwierdzenie niezgodności: 1) art. 1 upwozp z art. 42 ust. 1 Konstytucji, z art. 7 ust. 1 EKPC oraz z art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U.1977.38.167); (dalej: MPPOiP); 2) art. 1 upwozp z art. 2 Konstytucji, z art. 14 ust. 7 MPPOiP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC (Dz.U.2003.42.364). Rzecznik wskazał, że stosownie do art. 1 upwozp, ustawodawca zakresem oddziały- wania upwozp obejmuje osoby, które popełniły czyn zabroniony przed wejście m w życie upwozp i które w momencie skazywania za popełnianie czynu zabronionego nie mogły prze- widzieć, że w przyszłości zostaną uchwalone przepisy wprowadzające izolację prewencyjną. Zgodnie zaś z art. 42 ust. 1 Konstytucji, odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. Zasada nullum crimen sine lege poenale anteriori obow iązuje w polskim prawie kar- nym bezwzględnie, a jedyny wyjątek przewiduje sama Konstytucja w art. 42 ust. 1 zdanie drugie, dopuszczając ukaranie za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. Przy czym, przepisy są stosowane w sposób retroaktywny wtedy, gdy ustawodawca nakazuje, aby fakty zaistniałe przed wprowadzeniem w życie no- wych przepisów oceniać w świetle właśnie tych nowych przepisów. Trybunał doprecyzował szereg kryteriów dopuszczalności wstecznego działania prze- pisów. Równocześnie jednak podkreślał, iż „wyjątkowość sytuacji należy oceniać w każdym z osobna przypadku, jako że trudno jest tu o wypracowanie ogólniejszej, uniwersalnej reguły”. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, przepisy działające wstecz można uznać za zgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego wyjątkowo. Konieczne jest jednak przestrzeganie następujących zasad: – Niedopuszczalna jest retroaktywność przepisów prawa karnego materialnego, w tej bowiem sferze zakaz działania prawa wstecz ma charakter bezwzględny, o czym jednoznacz- nie przesądza art. 42 ust. 1 Konstytucji. – Przepisy działające wstecz mogą być zawarte wyłącznie w ustawie, stanowienie re- troaktywnych regulacji w przepisach rangi podustawowej jest wykluczone. – Retroaktywność musi być konieczna (niezbędna) dla realizacji (urzeczywistniania) lub ochrony konkretnych wartości konstytucyjnych w tym sensie, że realizacja (ochrona) tych OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 24 wartości nie jest możliwa bez wstecznego działania prawa. Te inne wartości konstytu cyjne muszą być szczególnie cenne i ważniejsze od wartości chronionej zakazem retroakcji. W kon- kretnych wypadkach wartością taką może być np. sprawiedliwość społeczna, ale już nieko- niecznie równość. Ponadto, wskazany wymóg należy traktować ściśle: „przekon anie o celowości, czy potrzebie retroaktywności, czy tylko o «pożytku» lub «korzyści» płynących z takiego rozwiązania normatywnego, nie wystarcza”. – Stanowienie retroaktywnych przepisów wymaga zachowania odpowiednich propor- cji, tzn. racje konstytucyjne p rzemawiające za retroaktywnością powinny równoważyć jej ne- gatywne skutki. Innymi słowy, „im bardziej intensywna jest ingerencja prawodawcy w sferę stosunków prawnych ukształtowanych w przeszłości, tym większa musi być waga wartości konstytucyjnych uzasadni ających taką ingerencję”. – Zakaz stanowienia przepisów z mocą wsteczną może się odnosić „wyłącznie do przepisów ograniczających prawa lub zwiększających zobowiązania”. Wobec tego retroak- tywne przepisy można uznać za konstytucyjne, jeżeli poprawiają one sytuację prawną niektó- rych adresatów danej normy prawnej i zarazem nie pogarszają sytuacji prawnej pozostałych adresatów tej normy. – Stanowienie przepisów retroaktywnych, które pogarszają sytuację adresatów norm, jest szczególnie trudne do akceptacji, kiedy problem rozwiązywany przez te regulacje był znany ustawodawcy wcześniej i mógł być rozwiązany z wyprzedzeniem bez użycia przepisów działających wstecz . Biorąc powyższe pod uwagę Rzecznik podkreślił, że przepisy kwestionowanej upwozp oddziaływując wstecz zdecydowanie pogarszają sytuację osób określonych w art. 1 upwozp. Jego zdaniem, choć ustawa stanowi, że o uznaniu danej osoby za stwarzającą zagrożenie orzeka sąd cywilny, to w praktyce to co orzeka, to faktycznie dalsze, bezterminowe pozba- wienie wolności. Należy zatem przede wszystkim zwrócić uwagę na faktyczne skutki dla oso- by uznanej za stwarzającą zagrożenie. Jest to dalsze pozbawienie wolności, w warunkach bar- dzo zbliżonych do reżimu zakładu karnego, a jak podają umieszczeni w Ośrodku pacjenci, zasad y tam obowiązujące są dla nich mniej korzystne niż uprzednio w trakcie odbywania ka- ry, regulowane zasadniczo przez Regulamin Pobytu w Ośrodku. Kwestionowana ustawa nie określa bowiem praw, obowiązków, czy ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych praw, w związku z pobytem w tej placówce terapeutycznej. Ponadto, Rzecznik powołał się na wyrok ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie M. v. Niemcy (skarga nr 19359/04), w którym ETPCz uznał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 EKPC w wyniku re troaktywnego zastosowania prawa dopuszczającego izo- lację sprawcy niebezpiecznego. Zastosowanie bowiem prewencyjnej izolacji w oparciu o nowelizację przepisów, uchwalonych po tym jak sprawca popełnił czyn zabroniony, oznacza retroaktywne działanie prawa, a tym samym stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 zdanie drugie EKPC (pkt 123). Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 EKPC, nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrzne- go lub m iędzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. Nie będzie również wymierzona kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zagrożony karą został popełniony. ETPCz podobnie orzekał jeszcze w innych spra- w ach. Jako przykład Rzecznik wskazał sprawę K. v. Niemcy (wyrok z 7 czerwca 2012 r., skarga nr 61827/09), w której ETPCz uznał, że prewencyjne pozbawienie wolności po odby- ciu kary za popełnione przestępstwo, należy kwalifikować jako karę w świetle art. 7 ust. 1 EKPC (pkt 81). W szczególności Trybunał nie był w tej sprawie przekonany aby warunki prewencyjnej izolacji różniły się zasadniczo od pozbawienia wolności. Jak podkreślił ETPCz, retroaktywne zarządzenie prewencyjnej izolacji stanowi dodatkową karę, a tym samym jest OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 25 surowszą karą, w świetle art. 7 ust. 1 EKPC niż ta, jaka mogła być zastosowana w momencie popełnienia czynu zabronionego (pkt 86). Co więcej EKPC nie zobowiązuje, ani nie uprawnia władz danego państwa do takiej ochrony każdego człowieka przed czynami zabronionymi, aby stosować środki, które prowadzą do naruszenia art. 7 ust. 1 EKPC, czy też nakładać na daną osobę surowszą karę niż tą, która obowiązywała w momencie popełnienia przestępstwa. Żadne wyjątki od tej zasady nie są dopuszczalne (pkt 8 8 wyroku ETPCz w sprawie K. v. Niemcy). Zdaniem Rzecznika, stanowisko ETPCz jest ważne dla oceny stanu faktycznego w Polsce. W ślad bowiem za jego wywodami, także prewencyjną izolację w Polsce należy ocenić jako karę, mimo że formalnie ustawa stanowi o po stępowaniu terapeutycznym, a sama izolacja odbywa się na podstawie orzeczenia sądu cywilnego. Nie zmienia to jednak charakte- ru izolacji. Tym bardziej warunki, w jakich przebywają osoby uznane za stwarzające zagroże- nie nie odbiegają zasadniczo od warunków więziennych. Odnośnie zarzutu niezgodności z art. 9 ust. 1 MPPOiP, Rzecznik stwierdził, iż zgod- nie z tym przepisem każdy ma prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego. Nikt nie może być samowolnie aresztowany lub zatrzymany. Nikt nie może być pozbawiony wolności ina- czej, jak tylko na zasadach i w trybie ustalonym przez ustawę. Z kolei art. 15 ust. 1 MPPOiP stanowi, że nikt nie może być skazany za czyn lub zaniechanie, które w myśl prawa we- wnętrznego lub międzynarodowego nie stanowiły przestępstwa w chwil i ich popełnienia. Nie może być również zastosowana kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w chwili popełnienia przestępstwa. Jeżeli po popełnieniu przestępstwa ustanowiona zostanie przez ustawę kara łagodniejsza za takie przestępstwo, przestępca będzie miał prawo z tego korzy- stać. W kontekście tych przepisów Komitet Praw Człowieka ONZ, w wydanych 16 grudnia 2014 r. uwagach ogólnych do art. 9 MPPOiP, zwrócił uwagę, że jeżeli więzień w pełni odbył karę nałożoną w momencie skazania, art. 9 i art. 15 MPPOiP zabraniają wstecznego zwięk- szenia wymiaru kary, a państwo nie może obejść tego zakazu poprzez zastosowanie izolacji, która jest ekwiwalentna do pozbawienia wolności w więzieniu, pod przykrywką cywilnej izo- lacji. Komitet dodaje, że jeżeli po karze pozbawienia wolności następuje okres niepenalnej izolacji, mającej na celu ochronę społeczeństwa, to aby uniknąć arbitralności należy mieć na względzie, że dodatkowa izolacja po odbyciu kary pozbawienia wolności musi być uzasad- niona istotnymi powodami ujawnionymi w oparciu o ciężar popełnionego przestępstwa i prawdopodobieństwem, że osadzony może popełnić podobne przestępstwo w przyszłości. Państwo może jednak zastosować taką izolację po odbyciu kary jako ostateczny środek. Nale- ży także zagwarantować, aby niezależny organ decydował, czy dalsza izolacja określonej oso- by jest uzasadniona. Państwo powinno zachować ostrożność i zapewnić odpowiednie gwaran- cje przy ocenie czy zachodzi w przyszłości zagrożenie ze strony określonej osoby. Przy czym warunki takiej iz olacji muszą się różnić od warunków przewidzianych dla osób skazanych odbywających karę pozbawienia wolności. Ponadto, izolacja prewencyjna musi koncentrować się na rehabilitacji i reintegracji danej osoby do społeczeństwa. Zdaniem Rzecznika, taka in- terpretacja i komentarz Komitetu Praw Człowieka ONZ powoduje, że art. 1 upwozp nie może się ostać. Narusza on wskazane przepisy MPPOiP poprzez zwiększenie długości detencji oso- by, która odbyła orzeczoną wobec niej karę, a w momencie jej orzekania nie istniała możli- wość wydłużenia izolacji. Faktycznie funkcjonowanie Ośrodka w Gostyninie odpowiada wa- runkom odbywania kary pozbawienia wolności w zakładzie karnym, z tą różnicą, że w Ośrodku umieszcza się osobę bezterminowo i faktycznie może ona już nigdy nie opuścić t ej placówki. Wszystko to czyni się na podstawie orzeczenia sądu cywilnego. Ustawodawca uciekł w ten sposób od zarzutu, że pobyt w Ośrodku stanowi kolejną karę orzeczoną za czyn, za który osoba stwarzająca zagrożenie odbyła już karę. Mimo takiej regulacji u stawowej, OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 26 w praktyce jest to kolejna izolacja o reżimie kary pozbawienia wolności. Praktyka zastosowa- na w Polsce, na podstawie kwestionowanej upwozp, wpisuje się zatem dokładnie w to co zo- stało uznane przez Komitet Praw Człowieka ONZ za naruszające art. 9 i art. 15 MPPOiP. Reasumując, Rzecznik stwierdził, że osoby które odbywały karę pozbawienia wolno- ści przed wejściem w życie upwozp nie mogły przewidzieć, że zostanie przyjęte rozwiązanie, które umożliwi ich dalszą izolację i faktycznie pozbawi bezterminow o wolności po odbyciu w całości kary, orzeczonej za popełnione przestępstwo. Mimo, że Ośrodek, w którym umiesz- cza się osoby uznane za stwarzające zagrożenie, został określony w ustawie z 2013 r. jako podmiot leczniczy, w którym prowadzone są oddziaływania terapeutyczne, to faktycznie jest to miejsce, w którym pozbawiamy człowieka wolności. Ustawa obejmuje swoim zakresem działania osoby, które popełniły przestępstwo i zaczęły odbywać karę w świetle przepisów, które nie przewidywały wówczas izolacji po opuszc zeniu przez nich zakładu karnego. Ustawa działa zatem wstecz. Jednocześnie należy podkreślić, że wskazane w wyroku Trybunału Kon- stytucyjnego, sprawa Kp 2/08, zasady umożliwiające wyjątkowe uznanie przepisów retroak- tywnych za zgodne z Konstytucją, nie zostały w pełni spełnione w przypadku regulacji kwe- stionowanej upwozp. Stąd art. 1 upwozp należy uznać za naruszający zasadę lex retro non agit , wynikającą z art. 42 ust. 1 Konstytucji. Z tych samych powodów przepis ten narusza art. 7 ust. 1 EKPC oraz art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 MPPOiP. Odnośnie zarzutu niezgodności art. 1 upwozp z zasadą ne bis in idem , wywodzoną z art. 2 Konstytucji, z art. 14 ust. 7 MPPOiP oraz z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC, Rzecznik wskazał, że zasada ne bis in idem nie została wprost sformułowana w Konstytucji, jednakże zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, jako fundamentalna zasada prawa karnego jest elementem zasady państwa prawnego. Wyraża ona zakaz podwójnego (wielokrotnego) karania (stosowania środka represyjneg o) wobec tej samej osoby fizycznej, za popełnienie tego samego czynu zabronionego. Podwójne (wielokrotne) karanie tej samej oso- by za ten sam czyn stanowi bowiem naruszenie zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego. Zasada ne bis in idem wynika jednoznacznie z art. 2 Konstytucji. Trybunał w swym orzecznictwie podkreśla, że należy ona do fundamentalnych zasad prawa karnego, toteż jest elementem zasady państwa prawnego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady, w szczególności zaś stworzenie organowi władzy publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środ- ka represyjnego wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn, stanowiłoby naruszenie regu- lacji konstytucyjnych. Wskazana zasada została także uregulowana w prawie międzynarodo- wym. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC: nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. Z kolei art. 14 ust. 7 MPPOiP stanowi, iż nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za przestępstwo, za które już raz został prawo- mocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną danego kr aju. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że zasada ta jest swoistą gwarancją dla oskarżonego, że nie będzie więcej ponosił odpowiedzialności za czyn za który raz został już skazany, a to z kolei stanowi dla niego ochronę przed stanem niepewności i brakiem bez- pieczeństwa, chroni go przed publicznym poniżeniem. Zdaniem Rzecznika, mimo że ustawa stanowi, iż to sąd cywilny decyduje o umieszczeniu w Ośrodku, celem prowadzenia postępowania terapeutycznego wobec osoby co do której występuje prawdopodobieństwie popełnienia czynu zabronionego, to w praktyce mamy do czynienia z pozbawieniem człowieka wolności – w sytuacji gdy odbył on już karę za czyn zabroniony. W związku z tym, należy uznać, że art. 1 upwozp narusza zasadę ne bis in OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 27 idem , wywodzoną z art. 2 Ko nstytucji, jak również narusza art. 14 ust. 7 MPPOiP oraz art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC. 10 . Marszałek Sejmu nie przedstawił stanowiska w sprawie. II Na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. uczestnicy postępowania podtrzymali sta- nowiska wyrażone na piśmie. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje. 1. Ratio legis ustawy z 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksual- nej innych osób (Dz.U.2014.24; da lej ustawa z 2013 r. lub upwozp). Rozpatrywana przez Trybunał sprawa konstytucyjności upwozp wymagała, aby w procesie kontroli konstytucyjności kwestionowanych przepisów uwzględniać dwie konku- rencyjne wartości konstytucyjne. Ustrojodawca szczególną wagę przyłożył w ustawie zasadni- czej do dwóch wartości: wolności osobistej każdego człowieka oraz do ochrony życia i zdrowia każdego człowieka. Zadaniem Trybunału było orzeczenie na ile ustawodawca zdołał osiągnąć w tej precedensowej ustawie należyty balans owych wartości. Takie podejście popar- li w czasie rozprawy przedstawiciele obu wnioskodawców: Prezydenta Rzeczypospolitej oraz Rzecznika Praw Obywatelskich. Zakwestionowana ustawa z 2013 r. została uchwalona jako narzędzie niwelowania ne- gatywnych skutków amnesti i z 7 grudnia 1989 r., na mocy której osobom skazanym na karę śmierci ustawodawca zamienił tę karę na karę 25 lat pozbawienia wolności (art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 7 grudnia 1989 r. o amnestii, Dz.U.64.390, dalej: ustawa o amnestii). Ustawa o amnestii, w połączeniu z brakiem uwzględnienia w ustawie z 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny, Dz.U.13.94; dalej: kk z 1969 r.) kary dożywotniego pozbawienia wolności, powodowała, że w okresie od 11 grudnia 1989 r. (data wejścia w życie ustawy) do 30 sierpnia 1998 r. (1 września 1998 r. weszła w życie ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (j.t. Dz.U.2016.1137; dalej: kk) wobec szczególnie niebezpiecznych sprawców prze- stępstw przeciwko życiu i zdrowiu (rozdział XXI kk z 1969 r.) oraz wolności (rozdział XXII kk z 1969 r.) mogła być orzeczona kara pozbawienia wolności w wymiarze maksymalnie 25 lat. Jednocześnie kk z 1969 r. nie przewidywał w katalogu środków karnych możliwości poddawania takich – osób nadzorowi bądź postpenalnej izolacji na podstawie orzeczenia sądu kar nego, które stanowiło podstawę wymierzenia kary pozbawienia wolności. Ustawa z 2013 r. – wprowadzając możliwość zastosowania wobec osób kończących odbywanie kary pozbawienia wolności, orzeczonej przed dniem wejścia jej w życie, środków stanowiących formę ograniczenia (nadzór prewencyjny) bądź realnego pozbawienia wolności osobistej (umieszczenie w Krajowym Ośrodku Zapobiegania Zachowaniom Dyssocjalnym ; dalej: Ośrodek) – stanowi zatem, dyskutowaną w przestrzeni publicznej, próbę zrównoważe- nia kolidujących ze sobą wartości konstytucyjnych: wolności osobistej osób uznanych za stwarzające zagrożenie dla społeczeństwa oraz życia oraz zdrowia, życia i wolności ich poten- cjalnych ofiar. Równocześnie ustawa z 2013 r. zakłada, że ograniczenie bądź pozbawienie wolności osobistej osób uznanych za stwarzające zagrożenie ma na celu ochronę ich przed silnie negatywnymi, niekontrolowanymi reakcjami innych osób. W społeczeństwie istnieje silne poczucie zagrożenia ze strony takich osób. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 28 2. Identyfikacja problemów konstytucy jnych w rozpatrywanej sprawie. Kontrowersyjny, z perspektywy konstytucyjnej, charakter zakwestionowanej upwozp spowodował, że jej przepisy stały się przedmiotem zaskarżenia dwóch podmiotów inicjują- cych postępowanie przed Trybunałem w trybie kontroli abstrakcyjnej (Prezydenta oraz Rzecz- nika Praw Obywatelskich; dalej: RPO lub Rzecznik) oraz dwóch sądów pytających Sądu Okręgowego w Lublinie; dalej: SO w Lublinie i Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu; dalej: SA we Wrocławiu). Rozpatrywanie obu wniosków oraz pytań prawnych łącznie oznacza szeroki zakres zaskarżenia – wskazani wnioskodawcy oraz sądy pytające zakwestionowały razem (w całości bądź częściowo) 12 z 58 przepisów upwozp, jako wzorce kontroli przywołując przy tym niekiedy kilka przepisów Konstytucji. Wywołuje to konieczność usystematyzowania rozstrzyganych problemów konstytucyjnych. Zarzuty we wnioskach Prezydenta, RPO a także w pytaniach prawnych SO w Lublinie oraz SA we Wrocławiu sprowadzają się do pięciu podstawowych zagadnień: 1. retroaktywności upwozp, w tym penalnego/niepenalnego charakteru środków sto- sowanych wobec osób zaburzonych na podstawie upwozp, tj. izolacji w Ośrodku i nadzoru prewencyjnego, jak również problemu epizodyczności upwozp; 2. z godności przepisów upwozp z zasadą proporcjonalności ograniczeń praw i wolności w tym proporcjonalności definicji osoby stwarzającej zagrożenie (zakresu podmiotowego zastosowania upwozp) oraz proporcjonalności środków stosowanych na podstawie upwozp wobec osób stwarzających zagrożenie o: – charakterze izolacyjnym (umieszczenie w Ośrodku) – charakterze nie izolacyjnym (nadzór prewencyjny); 3. właściwości sądów cywilnych do stosowania upwozp i zgodności procedury orze- kania o zastosowaniu nadzoru prewencyjnego albo umieszczenia w Ośrodku z konsty- tucyjnym prawem do sądu; 4. problemu operatywności i konstytucyjności ustawowych kryteriów decyzji o zastosowaniu środków przewidywanych ustawą (pojęcie wysokiego oraz bardzo wy- sokiego prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa); 5. szczegółowych problemów związanych ze st osowaniem upwozp, w tym przede wszystkim podstaw orzekania przez sąd o wypisaniu umieszczonego z Ośrodka. Kwestie te znalazły częściowo swoje odzwierciedlenie w judykatach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz orzecznictwie konstytucyjnym innych pańs tw, przede wszystkim w kwestii postpenalnej izolacji osób uznanych za niebezpieczne dla społeczeństwa. Trybunał zaznacza, że każdy z zarzutów przedstawionych przez wnioskodawców oraz sądy pytające będzie rozpatrywany w ujęciu problemowym, zgodnie z zasadą skargowości, wynikającą z art. 7 ustawy z 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U.1157; dalej: uTK z 2016 r.). Tożsame zarzuty przedstawione przez wnioskodawców (Prezydenta oraz Rzecznika) lub sądy pytające Trybunał będzie rozpatrywać łącznie, biorąc pod uwagę argu- menty przedłożone w każdym z wniosków i pytań prawnych w tym zakresie, z uwzględnieniem jednak specyfiki pytania prawnego jako środka inicjowania konkretnej kontroli konstytucyjności prawa. W razie braku spełnienia przez sądy pytające przesłanki funkcjonalnej dowodzącej związku między trybunalską odpowiedzią na to pytanie a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, Trybunał będzie zobligowany do umorzenia postępowania w danym zakresie. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 29 3. Problem penalnego charakteru upwozp. Pie rwsza grupa zarzutów wobec upwozp dotyczy szeroko rozumianego problemu pe- nalnego charakteru upwozp. Obaj wnioskodawcy (Prezydent i Rzecznik) oraz SO w Lublinie kwestionują bowiem zgodność kilku przepisów upwozp z art. 2 lub art. 42 ust. 1 Konstytucji, twie rdząc przy tym, że ustawa ta stanowi przykład retroaktywnego działania prawa karnego. Trybunał podkreśla, że zarzuty te, z perspektywy problemowej, opierają się na założe- niu penalnego charakteru środków stosowanych wobec osób zaburzonych na podstawie upwozp (izolacji w Ośrodku oraz nadzoru prewencyjnego). Ponadto, Rzecznik, w piśmie uzu- pełniającym pierwotny wniosek, wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 1 upwozp z kilkoma wzorcami kontroli, zarówno o charakterze konstytucyjnym, jak i prawno- międzynarodowy m: zasadą ne bis in idem rekonstruowaną z art. 2 Konstytucji, art. 42 ust. 1 Konstytucji, art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U.1993.61.284 ze zm.; dalej: EKPC), art. 9 ust. 1, art. 14 pkt 7 i art. 15 ust. 1 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz.U.1977.38.167; dalej: MPPOiP) z art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 oraz z art. 4 ust. 1 Protokołu n r 7 do EKPC. Wnioskodawcy oraz sąd pytający sformułowali dwa zarzuty, przyporządkowując im odpowiednie wzorce kontroli. Pierwszy dotyczy naruszenia przez art. 1 upwozp zakazu karania za czyn, który nie był zakazany przez ustawę obowiązującą w momencie je go popełnienia (zasada nullum crimen sine lege poenali anteriora wyrażona w art. 42 ust. 1 Konstytucji, w art. 7 ust. 1 EKPC, oraz wynikająca z art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 MPPOiP). Ten zarzut najmocniej wpisuje się w analizowaną w tym punkcie uzasadnien ia wyroku problematykę penalnego charakteru upwozp. Drugi dotyczy ogólniejszej zasady zakazu podwójnego karania za ten sam czyn ( ne bis in idem ) wynikającej w polskim porządku prawnym z art. 2 Konstytucji, a na poziomie mię- dzynarodowego systemu ochrony pr aw człowieka gwarantowanej przez art. 14 ust. 7 MPPOiP oraz z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC. 3.1. Kwestia zgodności art. 19 ust. 3 upwozp z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Kon- stytucji. Podstawowy zarzut oparty na założeniu penalnego charakteru u pwozp zawiera wnio- sek Prezydenta i dotyczy naruszenia przez art. 19 ust. 3 upwozp zakazu retroaktywnego dzia- łania norm karnych (art. 42 ust. 1 Konstytucji), jak również ogólniejszej konstytucyjnej zasady ne bis in idem wynikającej z art. 2 Konstytucji. Art. 19 upwozp stanowi, że: 1. Osoba stwarzająca zagrożenie, wobec której orzeczono o umieszczeniu w Ośrodku, a która nie przebywa w zakładzie karnym, jest obowiązana stawić się w Ośrodku w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia. Jeżeli zachodzi obawa, że osoba ta nie stawi się w Ośrodku, sąd zarządza jej zatrzymanie i doprowadzenie do Ośrodka przez Policję. 2. Jeżeli osoba, o której mowa w ust. 1, nie stawi się w Ośrodku lub nie zostanie do- prowadzona, sąd zarządza jej po szukiwanie, zatrzymanie i doprowadzenie do Ośrodka przez Policję. 3. Jeżeli osoba stwarzająca zagrożenie, wobec której orzeczono o umieszczeniu w Ośrodku, przebywa w zakładzie karnym, odpis postanowienia przesyła się do dyrektora zakładu karnego wraz z poleceniem przetransportowania tej osoby do Ośrodka z dniem wykonania kary. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 30 3.1.1. Zdaniem Prezydenta, postpenalna przymusowa izolacja osoby stwarzającej za- grożenie w Ośrodku, orzekana przez sąd w trakcie postępowania wykonawczego i formalnie w oderwaniu od c zynu stanowiącego przyczynę osadzenia jest niezgodna z zakazem retroakcji norm karnych wyrażonym w art. 42 ust. 1 Konstytucji oraz z zasadą ne bis in idem wynikającą z art. 2 Konstytucji. Zdaniem Prezydenta izolacja w Ośrodku ma jedynie pozornie terapeu- tyc zny charakter. Prezydent podkreślił, że postpenalny środek zabezpieczający, wykonywany po odbyciu tej kary jest postacią podwójnego ukarania za ten sam czyn, co jest niezgodne ze standardem konstytucyjnym oraz konwencyjnym (w świetle wyroku ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie M. v. Niemcy, sprawa nr 19359/04, § 128 i nast.). Odnosząc się do tych argumentów wniosku Prezydenta, Trybunał wskazuje, że adekwatność przywołanego przez wnioskodawcę standardu konstytucyjnego rekonstruo- wanego z art. 42 ust. 1 w zwią zku z art. 2 Konstytucji zależy od rozstrzygnięcia wstępnego problemu istoty umieszczenia osoby stwarzającej zagrożenie w Ośrodku. Tylko bowiem jeżeli środek ten ma w istocie charakter karny wskazany przez wnioskodawcę standard konstytucyj- ny będzie adekwat nym wzorcem kontroli. Analizę zasadności tego zarzutu Prezydenta należy rozpocząć od przywołania dwóch przepisów: art. 25 oraz art. 26 ust. 5 upwozp. Art. 25 upwozp stanowi, że: Osoba stwarzająca zagrożenie umieszczona w Ośrodku zostaje objęta odpowiedn im postępowaniem terapeutycznym, którego celem jest poprawa stanu jej zdrowia i zachowania w stopniu umożliwiającym funkcjonowanie w społeczeństwie w sposób niestwarzający zagrożenia życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób. Kie- rownik Ośrodka sporządza indywidualny plan terapii dla każdej osoby stwarzającej zagrożenie umieszczonej w Ośrodku. Art. 26 ust. 5 upwozp stanowi z kolei, że: Minister właściwy do spraw zdrowia w porozumieniu z Ministrem Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki i tryb udzielania świadczeń zdrowotnych osobom stwarzającym zagrożenie umieszczonym w Ośrodku, mając na uwadze konieczność zapewnienia tym osobom świadczeń opieki zdrowotnej, w tym gdy jest konieczne natychmiastowe udzielenie świadczenia zdrowotnego ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia albo przeprowadzenie specjalistycznych badań, lecze- nia, pielęgnacji lub rehabilitacji. Z przywołanych przepisów wynika, że ustawodawca jedynie ogólnie wytycza terapeu- tyczny wymiar umieszczenia w Ośrodku, bliższą regulację pozostawiając aktowi wykonaw- czemu, którym jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z 16 stycznia 2014 r. w sprawie szcze- gółowych warunków i trybu udzielania świadczeń zdrowotnych osobom umieszczonym w Krajowym Ośrodku Zapobiegania Zachowan iom Dyssocjalnym (Dz.U.88; dalej: rozporzą- dzenie). Rozporządzenie określa szczegółowe warunki i tryb udzielania świadczeń zdrowot- nych osobom umieszczonym na podstawie upwozp w Ośrodku (por. § 1 rozporządzenia). § 3 rozporządzenia, stanowi, że: 1. Osobę umieszczoną poddaje się badaniom wstępnym: podmiotowym (wywiad cho- robowy) i przedmiotowym (fizykalnym). 2. Osobę umieszczoną poddaje się badaniom, o których mowa w ust. 1, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia jej przyjęcia do Ośrodka. 3. Kierownik Ośrodka występuje do podmiotu, w którym osoba umieszczona ostatnio przebywała, o przekazanie do Ośrodka dokumentacji medycznej tej osoby. § 4 rozporządzenia wskazuje natomiast, że: 1. Indywidualny plan terapii osoby umieszczonej k ierownik Ośrodka sporządza na podstawie opinii psychiatry i psychologa. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 31 2. W przypadku gdy psychiatra zaleci również leczenie farmakologiczne, wpisuje się je do indywidualnego planu terapii osoby umieszczonej. 3. Zlecenia lekarskie z zakresu farmakoterapi i związane z przygotowaniem i wydaniem dawek leków wykonuje pielęgniarka. Leki podaje się w czasie i dawkach wynikających z indywidualnego planu terapii osoby umieszczonej. Zgodnie z § 5 rozporządzenia: 1. Zajęcia odbywane w ramach indywidualnego planu terapii osoby umieszczonej mo- gą odbywać się w grupach lub indywidualnie. 2. Zajęcia w grupach są prowadzone w dni robocze, w wymiarze godzinowym uwzględniającym indywidualne plany terapii osób umieszczonych. § 6. rozporządzenia przewiduje natomiast, że: „1. Nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy psychiatra w porozumieniu z psychologiem do- konują analizy skuteczności dotychczasowego postępowania terapeutycznego wobec osoby umieszczonej. 2. W razie potrzeby kierownik Ośrodka na podstawie analizy, o której mowa w ust. 1, sporządza zmiany w indywidualnym planie terapii osoby umieszczonej ” . 3.1.2. Trybunał zaznacza, że biorąc pod uwagę zróżnicowany charakter zaburzeń oso- bowości, tych którzy mogą być umieszczeni w Ośrodku (m.in. osoby z zaburzeniami prefe- rencji seksualnych i /lub charakteryzujące się osobowością dyssocjalną) nie można wymagać ani od ustawodawcy, ani od podmiotu wydającego rozporządzenie wykonawcze szczegółowej regulacji terapii odbywanej w Ośrodku. Terapia ta powinna mieć zindywidualizowany charak- ter (farmakoterapia, psychoterapia czy inne adekwatne dla zaburzenia osobowości programy) oraz różne cele. Celem terapii pacjentów Ośrodka nie zawsze będzie (gdyż nie zawsze będzie mogło być w aktualnym stanie wiedzy) pełne wyeliminowanie zaburzenia ich osobowoś ci. Podstawowym celem terapii pacjenta zaburzonego psychiczne ma być wyeliminowanie bądź też w maksymalnie możliwym stopniu zmniejszenie zagrożenia z jego strony dla potencjal- nych ofiar jego czynów wymierzonych w dobra chronione ustawą, tj. życie, zdrowie, wolność seksualną; a tym samym uchronienie samego pacjenta przed konsekwencjami przestępstw, do których jest – w opinii obserwujących i badających go psychiatrów oraz psychologów – nadal zdolny. Te ustalenia prowadzą do wniosku, że art. 25 upwozp oraz roz porządzenie wydane na podstawie art. 26 ust. 5 upwozp potwierdzają tezę ustawodawcy o terapeutycznym celu umieszczenia w Ośrodku osoby stwarzającej zagrożenie. 3.1.3. Z drugiej strony Trybunał zauważa, że umieszczenie w Ośrodku, stanowi – w polskim systemie prawnym – formę pozbawienia wolności osobistej, łączącą w sobie ele- menty przymusowej detencji psychiatrycznej (porównywalną z rozwiązaniem prawnym za- wartym w art. 23 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego; t.j. Dz.U.2016.546 ze zm.; dalej: uozp) oraz kilku środków zabezpieczających przewidywa- nych w kk, określanych w nauce prawa jako postpenalne środki zabezpieczające (por. L.K. Paprzycki (red.) System Prawa Karnego. Tom 7. Środki zabezpieczające, Warszawa 2012, passum ; J.K. Gierowski, L. Paprzycki, Niepoczytalność i psychiatryczne środki zabezpiecza- jące. Zagadnienia prawno -materialne, procesowe, psychiatryczne i psychologiczne, Warsza- wa 2013, s. 120 i n.; K. Liżyńska, W sprawie środka zabezpieczającego z art. 95a kk, Państwo i Prawo 2012, z. 4, s. 78 i n.; E. Weigend, J. Długosz, Nowa postać postpenalnego środka zabezpieczającego o charakterze izolacyjnym w niemieckim prawie karnym , [w:] P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla . Tom II, Warszawa 2012, s. 669 i n.). 3.1.4. Podsumowując, umieszczenie w Ośrodku albo poddanie nadzorowi prewencyj- nemu ma charakter hybrydalny. Umieszczenie to jest końcowym efektem badania osoby, któ- rej zachowania w trakcie wykonywania długoterminowej kary pozbawienia wolności dopro- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 32 wadziły dyrektora zakładu karnego do wniosku, że w interesie publicznym jest prowadzenie wobec niej, po zwolnieniu z zakładu karnego, wyspecjalizowanych działań terapeutycznych w okresie limitowanego czasowo przymusowego pobytu w Ośrodku Przesłanką umieszczenia w ośrodku nie jest czyn (czyny) za które skazany odbył karę długoterminowego pozbawienia wolności. 3.1.4.1. Podstawową przesłanką umieszczenia w ośrodku jest stwierdzone w czasie odbywania tej kary głębokie, wielokierunkowo uwarunkowane, zaburzenie osobowości, spra- wiające, że człowiek taki stwarza na wolności realne zagrożenie dopuszczenia się czynu za- bronionego z użyciem przemocy lub jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksu- alnej wobec innych ludzi. 3.1.4.2. Co nie mniej tu istotne, nie każdy opuszczający zakład karny ze zdiagnozowa- nym zaburzeniem osobowości niebezpiecznym dla społeczeństwa (np. zaburzeniem preferen- cji seksualnych, jakim jest pedofilia) będzie objęty kwestionowaną ustawą. Adr esatami upwozp są sprawcy z zaburzeniami osobowości, skazani za przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, zagrożone karą pozbawienia wolności powyżej 10 lat. 3.1.4.3. Stąd nie sposób kwestionować, że zarówno terapeutyczny, jak i prewencyjny charakter izolacji orzekanej na podstawie art. 19 ust. 3 upwozp jest jedynie pośrednio powią- zany z przeszłością osoby stwarzającej zagrożenie, a ściślej z uprzednim popełnieniem prze- stępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonym karą pozbawieni a wolności powyżej 10 lat. 3.1.4.4. Pierwotną przesłanką zastosowania środka prewencyjnego w postaci umiesz- czenia w Ośrodku musi być uprzednie stwierdzenie przez sąd cywilny, w oparciu o grupę wskazanych przesłanek, bardzo wysokiego prawdopodobieństwa popełnienia przez stwarzają- cego zagrożenie popełnienia raz kolejny czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 upwozp. 3.1.4.5. Biorąc pod uwagę wszystkie przesłanki umieszczenia w Ośrodku, Trybunał stwierdza, że postpenalna izolacja przewidywana przez art. 19 ust. 3 upwozp nie jest środkiem karnym, choć jest dotkliwą formą pozbawienia wolności. W żadnym wypadku nie jest po- nownym skazaniem za przestępstwo popełnione w przeszłości. Ponadto, w przeciwieństwie do izolacyjno- leczniczych środków zabezpieczających no rmowanych przepisami kk, umiesz- czenie w Ośrodku nie jest stosowane „zamiast kary” np. z racji braku poczytalności lub w znacznym stopniu ograniczonej poczytalności sprawcy (art. 31 § 1 i 2 kk). 3.1.4.6. Umieścić w Ośrodku można jedynie po odbyciu kary pozbawienia wolności, zawsze długoterminowej, nie zaś zamiast niej. Różnice te sprawiają, że do oceny umieszcze- nia w Ośrodku na podstawie art. 19 ust. 3 upwozp nie są adekwatne standardy konstytucyjne z art. 42 ust. 1 oraz w art. 2 Konstytucji (zakaz retroakcji oraz zasada ne bis in idem ). 3.1.4.7. Aspekt porównawczy kwestii penalnego charakteru środków wprowadzonych ustawą . Przedstawione rozumowanie potwierdza również interpretacja norm konstytucyjnych z uwzględnieniem standardu ochrony wyznaczonego przez orz ecznictwo ETPCz na tle spraw o naruszenie art. 5 ust. 1 EKPC. 3.1.4.7.1. Trybunał zaznacza, że podstawa do izolacji sprawców, o których mowa we wniosku Prezydenta znajduje się także w art. 5 ust. 1 lit.e EKPC, który zezwala na pozbawienie wolności osoby cierpiącej na zaburzenia umysłowe, ( persons of unsound- mind ). Przepis ten obejmuje różne zaburzenia psychiczne, w tym zaburzenia osobowości (m.in. zaburzenia preferencji seksualnych) oraz upośledzenie umysłowe. W wyroku Rakevich v. Rosja z 28 października 2003 r. (sprawa 58973/00), ETPCz uznał, że pojęcia „osoby umy- słowo chorej” nie da się precyzyjnie zdefiniować, gdyż psychiatria jest dziedziną ewoluującą zarówno pod względem medycznym, jak i pod względem postaw w społeczeństwie. OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 33 3.1.4.7.2. ETPCz wyznaczył trzy konwencyjne warunki dla uznania legalności przy- musowej izolacji na podstawie art. 5 ust. 1 lit.e EKPC. Po pierwsze, zaburzenie umysłowe osoby musi ustalić właściwy organ na podstawie obiektywnych opinii lekarskich. Po drugie, zaburzenia muszą być taki ego rodzaju lub o takim stopniu, który uzasadnia przymusowe odo- sobnienie. Wreszcie, po trzecie, zaburzenia muszą utrzymywać się przez cały okres pozba- wienia wolności. To zaś stanowi warunek usprawiedliwiający dalsze hospitalizowanie w warunkach zamkniętych . (zob. wyroki ETPCz w sprawach Winterwerp p. Holandii z 24 października 1979 r. sprawa 6301/73, § 39; Johnson p. Wielka Brytania z 24 październi- ka 1997 r. sprawa 22520/93, § 60; Varbanov p. Bułgaria z 5 października 2000 r. sprawa 31365/96, § 45; Hutchison Reid p. Wielka Brytania z 20 lutego 2003 r., sprawa 50272/99, § 48). Wszystkie te warunki są spełnione przez art. 19 upwozp. 3.1.4.7.3. Odnosząc się do argumentacji Prezydenta, w zakresie w jakim wskazuje on na niezgodność art. 19 upwozp ze standardem o kreślonym przez wyrok ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie M. v. Niemcom (sprawa 19359/04), Trybunał podkreśla, że przedmiotem tej sprawy były przepisy niemieckiego kk. ETPCz orzekł, że niemiecka postpenalna detencja osób stwarzających zagrożenie dla społeczeństwa powinna była czynić zadość gwarancjom, jakie określa art. 7 ust. 1 i art. 5 EKPC (m.in. zakaz retroaktywnego stosowania przepisów o izolacji sprawcy niebezpiecznego dla społeczeństwa). Sprawa M. v. Niemcy zawisła na tle stanu faktycznego, w którym skarżący został ska- zany na 5 lat pozbawienia wolności oraz na umieszczenie go po odbyciu kary w tzw. ośrodku prewencyjnym (niem. Sicherungsverwahrung ). Przepisy obowiązujące w czasie wyrokowania przez sąd niemiecki (w 1986 r.), w pierwotnym brzmieniu, ok reślały, że maksymalny czas pobytu w takim ośrodku nie będzie dłuższy niż 10 lat. W 1998 r. doszło do nowelizacji prawa, uprawniającej do bezterminowego umieszczenia w ośrodku sprawcy przestępstwa, wobec którego sąd orzekł środek poprawczy bądź zapobiegawczy (§ 67d ust. 3 niemieckiego kk). W takiej sytuacji znajdował się skarżący. Stosowanie wobec niego tego środka dłużej niż 10 lat nie zostało orzeczone w wyroku z 1986 r., lecz było skutkiem nowelizacji § 67 ust. 3 nie- mieckiego kk ustawą zmieniającą z 26 stycznia 1998 r. Podstawowy problem jaki ETPCz rozstrzygał w sprawie M. v. Niemcy to dopuszczal- ność retroaktywnego działania prawa przez postpenalną, bezterminową izolację skarżącego w ośrodku prewencyjnym (art. 5 EKPC – prawo do wolności; § 122 i nast. uzasadnienia wy- roku). Skarżący M. twierdził, że zmiana prawa pozwoliła retroaktywnie zaostrzyć wymierzo- ną uprzednio karę. Rząd RFN przekonywał, że środek zapobiegawczy nie jest karą, co powo- duje, iż nie obejmuje go zakaz zawarty w art. 7 ust. 1 EKPC (por. § 1 13 uzasadnienia wyro- ku). ETPCz jednogłośnie uznał, że retroaktywne stosowanie przepisów o izolacji sprawcy niebezpiecznego dla społeczeństwa jest niezgodne z art. 7 ust. 1 i art. 5 EKPC (§ 105 uzasadnienia wyroku). W uzasadnieniu wyroku ETPCz stwierdził, że osoby prewencyjnie uwięzione, choć umieszczane w wydzielonych pawilonach więziennych, ale w zwykłych celach przez co brak istotnej różnicy między warunkami odbywania kary pozbawienia wolności a warunkami prewencyjnego pozbawienia wolności (§ 4 i 5 uzasadnienia wyroku). 3.1.4.7.4. W systemie prawnym Niemiec brak było aktów prawnych regulujących ten typ uwięzienia, poza tymi, które odnoszą się do „zwykłej” kary długoterminowego pozbawienia wolności. Sam pobyt w ośrodku prewencyjnym ma charakter środka punitywnego, a nie wyłącznie zabezpieczającego. Argumentując na rzecz tej tezy ETPCz wskazał na brak specyficznych działań, odmiennych od stosowanych wobec „zwykłych” więźniów, które miałyby na celu zapobieżenie przestępstwu. ETPCz zaznaczył, iż cele kary i środka prewencyjnego są zbliżone: polegają na ochronie społeczeństwa i resocjalizacji przestępcy, że o wymierzeniu i wykonaniu kary oraz środka prewencyjnego decydują te same OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 34 sądy oraz, że jako środek izolacyjny, umieszczenie w ośrodku prewencyjnym należy do dotkliwych sankcji, a nawet – ze względu na bezterminowość – stanowi formę sankcji najdotkliwszej. ETPCz nie zgodził się również ze stanowiskiem niemieckich władz, jakoby „przekształcenie” umieszczenia w ośrodku prewencyjnym na okres maksymalnie 10 lat w pobyt bezterminowy dotyczyło wyłącznie sposobu egzekucji kary. 3.1.4.7.5. Zasadne zatem będzie przedstawienie stanowiska niemieckiego FTK w kwestii prewencyjnego (zabezpieczającego) charakteru izolacji osób niebezpiecznych, przed, jak i po wyroku ETPCz. P o pierwsze, począwszy od 1933 r. prawo niemieckie charakteryzowało okresowe zao- strzanie, a następnie łagodzenie reżimu instytucji prewencyjnej izolacji osób niebezpiecznych ( Sicherungsverwahrung ; zob. Hans - Jörg Albrecht, Security Gaps: Responding to Danger ous Sex Offenders in the Federal Republic of Germany, Federal Sentencing Reporter Vol. 16, No. 3 February 2004, s. 200 - 207). Niezmienne jednak izolacja traktowana jest aż do dzisiaj jako środek zabezpieczający, a nie kara. Taka kwalifikacja tej instytucji ma daleko idące kon- sekwencje z uwagi na wąską wykładnię art. 103 ust. 2 Ustawy Zasadniczej (dalej: UZ) („czyn podlega karze tylko wtedy, gdy jego karalność była określona ustawowo przed jego popełnie- niem”) w orzecznictwie FTK. FTK konsekwentnie uznaje, że niemiecki odpowiednik pol- skiego art. 42 ust. 1 Konstytucji nie jest adekwatnym wzorcem kontroli zgodności uregulowa- nia Sicherungsverwahrung z UZ (por. wyrok drugiego Senatu FSK z 5 lutego 2004 r., 2 BvR 2029/01; BVerfGE 109, 133; pkt C.III.1.aa). źródło: w ww.bverfg.de.). 3.1.4.7.6. Ponadto już w wyroku z 5 lutego 2004 r., a więc przed wyrokiem ETPCz w sprawie M. v. Niemcy ) FTK wyraźnie zaakcentował konieczność zróżnicowania modelu wykonywania kary pozbawienia wolności na zasadach ogólnych oraz wykonywania Siche- rungsverwahrung . Zróżnicowanie ma podkreślić specjalny, zabezpieczający charakter tego środka zarówno wobec izolowanego, jak i wobec całego społeczeństwa. Stosowanie środków resocjalizacyjnych powinno być proporcjonalne do potrzeb danego przypadku, a przy szcze- gólnie długotrwałej izolacji należy rozważyć dodatkowe udogodnienia dla osoby, która nie ma nadziei na zwolnienie, tak aby zagwarantować jej namiastkę standardu życia na wolności (tzw. Abstandsgebot . Równocześnie w wyroku tym FSK uznał § 67d ust. 3 StGB oraz art. 1a ust. 3 EGStGB, (w zakresie, w jakim uchyliły maksymalny dziesięcioletni czas trwania Siche- rungsverwahrung ) za nienaruszające godności człowieka, chronionej na gruncie art. 1 ust. 1 UZ, zasady zaufania do państwa prawa (art. 2 ust. 2 w zw. z art. 20 ust. 3 UZ), konstytucyjne- go zakazu retroakcji w dziedzinie prawa karnego (art. 103 ust. 2 UZ) a także prawa do wolno- ści osobistej (art. 2 ust. 2 zdanie drugie UZ). FTK orzekł, że długotrwałe pozbawienie człowieka niebezpiecznego wolności nie na- rusza godności ludzkiej, jeżeli jest to konieczne z uwagi na trwałe niebezpieczeństwo stwa- rzane przez osobę poddaną izolacji. Konieczna jest przy tym ochrona jego tożsamości jak również poszanowanie jego godności, poprzez nakierunkowanie izolacji na stwo rzenie przesłanek dla odpowiedzialnego życia na wolności. Równocześnie jednak z art. 1 ust. 1 UZ nie wynika obowiązek ustanowienia maksymalnego terminu stosowania izolacji osoby nie- bezpiecznej, ani w chwili zarządzenia wykonania środka, ani w czasie późnie jszym. Im dłużej człowiek niebezpieczny jest izolowany, tym surowsze przesłanki muszą być spełnione w celu przedłużenia stosowania tego środka. Paragraf 67 d ust. 3 StGB spełnia te wymagania, ponieważ uzależnia przedłużenie dziesięcioletniej izolacji osob y niebezpiecz- nej od spełnienia szczególnych wymagań co do zagrożonego dobra prawnego oraz co do do- wodu niebezpieczeństwa osoby izolowanej, w rezultacie czego przedłużenie stosowania izo- lacji może nastąpić jedynie wyjątkowo. Jednocześnie (We wspomnianym wyż ej wyroku FTK odmówił przedstawienia prawodawcy szczegółowych wytycznych, przyjmując, że nie należy OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 35 to do jego zadań (niem. Es ist nicht Sache des BVerfGs, insoweit konkrete Richtlinien vorzu- geben ). 3.1.4.7.7. Ten stan prawny, uchylenie maksymalnie dziesię cioletniego okresu Siche- rungsverwahrung stał się podstawą skargi w sprawie M. v. Niemcy . Sąd niemiecki orzekł ten środek karny jeszcze przed wejściem w życie upwozp z 1998 r., ale – na mocy nowelizacji – był on wykonywany w stosunku do niego dłużej niż dziesięć lat. W wyroku z 4 maja 2011 r. (wyrok drugiego senatu FSK z 4 maja 2011 r., 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10; BVerfGE 128, 326; pkt C.I.ee.1- 7. Źródło: www.bverfg.de.), a więc wydanym już po orzeczeniu ETPCz w sprawie M. v. Niemcy , FTK bardziej szczegółowo wytyczył katalog minimalnych wyma- gań, które środek zabezpieczający wobec człowieka niebezpiecznego musi spełniać na gruncie UZ, w formie nakazów adresowanych do ustawodawcy. 3.1.4.7.8. W wyroku z 4 maja 2011 r. – uwzględniając treść rozstrzygnięcia w sprawie M. v. Niemcy – FTK orzekł, że osobę niebezpieczną można izolować jedynie w ostateczności (tzw. ultima-ratio-Prinzip ) i przedstawił siedem konstytucyjnych warunków instytucji umieszczenia człowieka niebezpie cznego w prewencyjnej izolacji po wykonaniu kary. – Najpóźniej w dniu rozpoczęcia stosowania zabezpieczającego środka karnego musi być opracowany kompleksowy i odpowiadający aktualnemu stanowi wiedzy wywiad medycz- ny osoby niebezpiecznej, na którego podstawie należy opracować plan stosowania tego środ- ka. Należy nadto zagwarantować, że niepodjęcie terapii nie będzie wyłącznie skutkiem jej zbyt wysokiego kosztu (tzw. Individualisierungs - Und Intensivierungsgebot ). – Umieszczonemu należy dać realistyczną perspektywę odzyskania wolności, w tym poprzez zachęcanie jej do podjęcia pracy (tzw. Motivierungsgebot ). – Umieszczeni muszą przebywać w odrębnych budynkach lub oddziałach, położonych jednak przy większych zakładach karnych, co pozwoli wykorzystać dostępną tam infrastruktu- rę dla zagospodarowania czasu osób izolowanych (tzw. Trennungsgebot) . – Musi istnieć możliwość łagodzenia warunków izolacji, tak aby jej stosowanie było zorientowane na odzyskanie wolności przez osobę niebezpieczną, przy czym opinie stanowią- ce podstawę do ich stosowania mogą być wydawane przykładowo przez niezależne gremia złożone z biegłych mających doświadczenie w zakresie wykonywania kar i środków karnych (tzw. Minimierungsgebot ). – Izolowanemu musi przysługiwać skuteczne roszczenie o o chronę prawną i ofertę wsparcia dla zmniejszania zagrożenia społecznego jakie on stanowi (tzw. Rechtsschutz – und Unterstützungsgebot ). – Sądowa kontrola zasadności dalszego stosowania tego środka karnego musi nastę- pować co najmniej raz na rok (tzw. Kontrollgebot ). Warunki te – wynikające, zdaniem FTK z konstytucyjnego testu proporcjonalności, zostały zbiorczo określone mianem „wymogu dystansu” ( Abstandsgebot; distance require- ment ). Ma się on przejawiać w istnieniu wskazanych powyżej zasadniczych różnic między wykonywaniem kary pozbawienia wolności a stosowaniem środka zabezpieczającego w postaci „ preventive detention ” . FTK wskazał również, że orzeczenie postpenalnej detencji powinno uwzględniać per- spektywę odzyskania wolności przez osobę pozbawioną wolności. Ma to być jeden z niezbędnych elementów budowania motywacji do prowadzenia terapii. Innymi elementami budowania takiej motywacji oraz przygotowania do życia na wolności jest zapewnienie oso- bom tam umieszczonym, nie tylko terapii psychiatrycznej, ale również edukacji oraz rozwoju zawodowego. Bez takich elementów przygotowanie do życia na wolności może się okazać nierealne, a tym samym pobyt w Ośrodku nie będzie realizował swojego podstawowego zało- żenia i formalnie zadeklarowanego celu istnienia. FTK sfor mułował także zasadę, zgodnie OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 36 z którą, im dłużej trwa izolacja po odbyciu kary, tym bardziej zaawansowana powinna być sądowa kontrola nad umieszczeniem takiej osoby w Ośrodku . Ponadto, wraz z upływem cza- su, warunki pozbawienia wolności powinny ulegać stopniowemu ograniczeniu (tamże). Wymagań wskazanych w wyroku z 4 maja 2011 r. nie spełnił – zdaniem FTK – za- skarżony § 67d ust. 3 zdanie pierwsze StGB w brzmieniu nadanym ustawą z 1998 r., w zakresie w jakim zawierał on upoważnienie do zarządzenia przedłużenia stosowania Siche- rungsverwahrung na okres powyżej dziesięciu lat również wobec skazanych, którzy popełnili czyn zabroniony stanowiący podstawę do zarządzenia tego środka przed wejściem w życie art. 1 ustawy z 1998 r., a także §§ 66 -66c StGB, jako niezgodne z art. 2 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 104 ust. 1 UZ. FTK dopuścił jednak dalsze stosowanie tych przepisów do 31 maja 2013 r., przy czym zarządzenie stosowania względnie przedłużenia stosowania Siche- rungsverwahrung na ich podstawie mogło nastąpić jedynie wówczas, gdy zachodziło wysokie prawdopodobieństwo popełnienia najcięższych przestępstw z użyciem przemocy lub przeciw- ko wolności seksualnej, związane w konkretnych okolicznościach z osobą lub z zachowaniem osadzonego, który cierpi na zakłócenia ps ychiczne w rozumieniu § 1 ust. 1 Therapieunter- bringungsgesetz (por. pkt III.2.a) sentencji wyroku z 4 maja 2011 r., 2 BvR 2365/09. Źródło: www.bverfg.de) 3.1.4.7.9. Warto też dodać, że jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji kodeksu karnego 1 czerwca 20 13 r. FTK orzekł 20 czerwca 2012 r. (( Beschluß ) 22 BvR 1048/11. Źró- dło: www.bverfg.de), że instytucja warunkowej izolacji osób niebezpiecznych (a dokładnie § 66a ust. 1 i 2 StGB w brzmieniu nadanym ustawą o wprowadzeniu warunkowego środka karnego polegającego na izolacji osób niebezpiecznych z 2002 r.) nie narusza innych wzor- ców kontroli niż te wymienione w wyroku drugiego senatu FTK z 4 maja 2011 r., w szczególności zaś jest zgodna z konstytucyjną gwarancją godności człowieka z art. 1 ust. 1 UZ. 3.1.4.7.1 0. Należy też podkreślić, że stanowisko zajęte przez FTK w 2011 r. przyjął ETPCz, który w wyroku z 28 czerwca 2012 r. w sprawie S. p. Niemcom (sprawa 3300/10), podkreślił, w szczególności potrzebę zapewnienia zindywidualizowanej i intensywnej terapii przez multidyscyplinarny zespół specjalistów zatrudnionych w ośrodkach, w których wyko- nywany jest środek „preventivedetention” (por. § 98 wyroku). Ponadto, omawiając standard konwencyjny wykształcony na gruncie spraw inicjowanych w związku z niemieckim ustawo- da wstwem normującym postpenalną izolację, Trybunał podkreśla, że odpowiedzią ustawo- dawcy niemieckiego na orzeczenie FTK z 4 maja 2011 r. oraz wcześniejszy wyrok ETPCz w sprawie M. p. Niemcom stała się ustawa z 22 grudnia 2010 r. o terapii i umiesz-czeniu w o dpowiednim zakładzie sprawców czynów z użyciem przemocy o zakłóconych czynno- ściach psychicznych. Ustawa ta stanowiła źródło inspiracji dla polskich rozwiązań. Zgodność wspomnianej ustawy z UZ była przedmiotem kontroli FTK, który w wyroku z 11 lipca 2013 r. (sprawa 2 BvR 2302/11) uznał, że możliwa jest prokonstytucyjna wykładnia ustawy, która będzie również odpowiadała standardom wynikającym z ETPCz. W szczególności FTK orzekł, że umieszczenie w ośrodku terapii spełnia wymóg „dystansu”, tj. różni się istotni e od kary pozbawienia wolności. 3.1.4.7.11. Odnosząc tezy wyrażone przez ETPCz na tle sprawy M. v. Niemcy do re- gulacji zawartej w kwestionowanej ustawie w rozpatrywanej sprawie, Trybunał zauważa, że w samym orzecznictwie ETPCz wyraźnie dopuszcza się „retroaktywne” stosowanie środ- ków kwalifikowanych jako „policyjne” oraz przyznaje Państwom -Stronom EKPC pewien margines swobody w kwalifikacji danego środka (zob. wyrok ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie Gardel p. Francji , sprawa 16428/05, §§ 17, 61). OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 37 3.2. Odmienność umieszczenia w Ośrodku od kary kryminalnej i postpenalnej detencji nieuwzględniającej celu terapeutycznego. Trybunał wskazuje na istotne różnice między postpenalną detencją przewidywaną przez regulację niemiecką oraz umieszczeniem w Ośrodku, o którym stanowi art. 19 ust. 3 upwozp. 3.2.1. Po pierwsze, przepisy kontrolowanej ustawy z 2013 r. wskazują na zdecydowa- ne podobieństwo umieszczenia w Ośrodku do leczenia z zamkniętym szpitalu psychiatrycz- nym bez zgody chorego (art. 23 uozp) niż do wykonan ia w zakładzie karnym kary pozbawie- nia wolności, zawsze tu długoterminowej. Wynika to m.in. z art. 32 ust. 3 oraz art. 33 upwozp. Zgodnie z art. 32 ust. 3 upwozp: Do ochrony praw osób stwarzających zagrożenie umieszczonych w Ośrodku stosu- je się odpowiedn io art. 10b, art. 43 i art. 44 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z 2011 r. Nr 231 poz.1375). Natomiast zgodnie z art. 33 upwozp: Jeżeli osoba stwarzająca zagrożenie umieszczona w Ośrodku samowolnie opuści Ośrodek, kierownik Ośrodka niezwłocznie powiadamia o tym Policję, która podejmuje czyn- ności w celu poszukiwania, zatrzymania i doprowadzenia tej osoby do Ośrodka. Przepis art. 20 stosuje się. Instytucja, którą wprowadziła ustawa z 2013 r. (Regionalny Ośrodek Psychiatrii Są- dowej w Gostyninie) jest fizycznie wydzielona na terenie miejscowego szpitala psychiatrycz- nego (a nie na terenie zakładu karnego). W Ośrodek wyposażony jest w zabezpieczenia i monitoring oraz alarmy. Sale są jednoosobowe. Teren jest otoczony wysokim murem . W oknach nie ma krat, a szyby są z pancernego szkła. Większość mebli w salach jest przymo- cowana do podłogi, a w drzwiach nie ma klamek, są natomiast kamery. Pobyt w Ośrodku nie stanowi, jak wykazano, wykonywania środka karnego. O umieszczeniu w Ośrodku orzeka sąd cywilny, a nie sąd karny (stosując procedurę cywilną a nie karną). 3.2.2. Jednocześnie Trybunał dostrzega pewne podobieństwa między wykonaniem ka- ry pozbawienia wolności wobec sprawcy przestępstwa (oraz izolacyjno - leczniczymi środkami zabezpiecz ającymi) a umieszczeniem w Ośrodku osoby stwarzającej zagrożenie. Pierwsze z nich wynika z tego, że umieszczenie w Ośrodku stanowi pozbawienie wolności osobistej. 3.2.3. Głównym celem umieszczenia w Ośrodku jest ochrona społeczeństwa przed osobą stanowiącą zagrożenie. Służyć ma temu również zindywidualizowana terapia osoby umieszczonej w Ośrodku (por. treść art. 25 upwozp). Cel ten jest podobny do celu odbywania kary pozbawienia wolności (ochrony społeczeństwa i resocjalizacji sprawcy przestępstwa w tym pr zestępstwa zagrożonego surową karą). Wykonywanie środka zabezpieczającego ma m.in. na celu przygotowanie do zachowań na wolności „w stopniu umożliwiającym funkcjo- nowanie w społeczeństwie w sposób niestwarzający zagrożenia porządku prawnego”, art. 202 kkw). 3.2.4. Trybunał stwierdza, że te – istotne – podobieństwa, nie przesądzają jednak o zaklasyfikowaniu umieszczenia w Ośrodku do kary kryminalnej. Jak bowiem była mowa umieszczenie w Ośrodku różni się w wielu aspektach od kary kryminalnej, w tym od kary po zbawienia wolności, tu, zawsze długoterminowej, a popełnienie w przeszłości przestępstwa jest jedynie jedną z kilku przesłanek decydujących o umieszczeniu w Ośrodku osoby stwarza- jącej zagrożenie. Środek ten nie jest również stosowany zamiast kary (tak jak środki zabezpie- czające), lecz wyłącznie po jej odbyciu, jako środek czysto prewencyjny, zabezpieczający. Popełnienie przestępstwa i odbycie kary pozbawienia wolności nie stanowi przesłanki decy- dującej o zastosowaniu tego środka wobec danej osoby. Nie można zatem przyrównać tej OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 38 formy izolacji do powtórnego ukarania sprawcy lub do przedłużenia mu kary pozbawienia wolności za ten sam czyn. 3.2.5. Umieszczenie w Ośrodku bardziej przypomina instytucję przewidzianą w art. 23 uozp, która wprowadziła instytucję przyjęcia do szpitala psychiatrycznego chorego psychicz- nie bez jego zgody. Podobieństwa wynikają z tego, że art. 23 uozp również przewiduje, iż po przyjęciu do szpitala psychiatrycznego wobec takiego chorego można stosować niezbędne czynności lecznicze, mające na celu usunięcie przewidzianych w ustawie przyczyn przyjęcia, bez jego zgody, a nawet przy zastosowaniu przymusu bezpośredniego, przy czym przymus bezpośredni można stosować także w innych sytuacjach, jak na przykład, gdy pacjent w szpitalu psychiatryc znym (za zgodą lub bez zgody) dopuszcza się zamachu przeciwko życiu lub zdrowiu własnemu lub innej osoby lub przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, jak również w celu zapobieżenia samowolnemu opuszczeniu szpitala psychiatrycznego przez osobę przyjętą do te go szpitala bez jej zgody (art. 33, art. 34 w związku z art. 18 uozp). Ważne jest także, że – podobnie do umieszczenia w Ośrodku na podstawie zakwestio- nowanej upwozp – art. 23 uozp przewiduje, iż okresu umieszczenia osoby w szpitalu psychia- trycznym bez je j zgody nie określa się z góry. O wypisaniu ze szpitala psychiatrycznego pa- cjenta decyduje bowiem ordynator (lekarz kierujący oddziałem), jeżeli uzna, że ustały przewi- dziane w ustawie o ochronie zdrowia psychicznego przyczyny jego przyjęcia i pobytu w szpitalu psychiatrycznym bez jego zgody (art. 35 ust. 1 uozp). Trybunał podkreśla też, że dalszy pobyt w szpitalu psychiatrycznym na podstawie art. 23 uozp nie może być podykto- wany względami społecznymi, lecz jedynie terapeutycznymi, które można osiągnąć wyłąc znie w warunkach szpitalnych, a nie ambulatoryjnych. Przyjęcie do szpitala psychiatrycznego pa- cjenta nie jest równoznaczne z umieszczeniem go bezterminowo. Całkowite ustanie przyczyn jego przyjęcia powinno skutkować wypisaniem ze szpitala (por. postanowien ie SN z 10 marca 1998 r. w sprawie I CKN 571/97, OSNC 1998.10.170). 3.2.6. Trybunał dostrzega również pewne podobieństwa między umieszczeniem w Ośrodku na podstawie zakwestionowanej upwozp a przymusową detencją podyktowaną względami terapeutycznymi, która przewidywana jest wobec małoletnich uzależnionych od środków odurzających, substancji psychotropowych lub środków zastępczych ( vide – art. 30 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu n arkomanii (j.t. Dz.U.2016.224, ze zm.; dalej: upn) oraz chorych na c horoby zakaźne ( vide – art. 34 i art. 36 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (j.t. Dz.U.2013.947 , ze zm.). We wszystkich wskazanych wyżej przypadkach izolacja ma cel terapeutyczny, pre- wencyjno/zabezp ieczający i nie jest w rozumieniu kodeksu karnego środkiem karnym. Odnosząc się do wskazanych przez Prezydenta wzorców kontroli, Trybunał uznaje za właściwe przywołać w tym miejscu tezy z wyroku TK z 8 grudnia 2013 r. w sprawie SK 18/09 1 . Trybunał przypomniał wówczas, że: w licznych orzeczeniach dokonywał materialnoprawnej oceny różnych regulacji w celu stwierdzenia, czy mają one charakter represyjny ( quasi -karny) oraz czy i w jakim za- kresie należy do nich odnosić konstytucyjne gwarancje przewidziane dla od powie- dzialności karnej (szczególnie te wynikające z art. 42 Konstytucji). Można tu wskazać liczne orzeczenia (…). Trybunał Konstytucyjny zwracał uwagę, że «dla określenia cha- rakteru konkretnej instytucji prawnej istotne znaczenie ma nie sama jej nazwa, lecz treść, którą ustawodawca z nią wiąże» (wyrok w sprawie P 6/02). Z punktu widzenia Konstytucji zasadnicze znaczenie ma nie tyle «nazwa» danego postępowania, ile stwierdzenie, czy ze względu na charakter norm prawnych, regulujących to postępo- 1 Powołane orzeczenia TK pochodzą z Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy , http://otkzu.trybunal.gov.pl OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 39 wanie, istniej e konieczność zastosowania do nich konstytucyjnych gwarancji dotyczą- cych odpowiedzialności karnej (por. powołany wyrok w sprawie K 18/03). Rozumie- n ie pojęcia «odpowiedzialność karna» na poziomie konstytucyjnym jest niezależne od treści przypisywanych mu w ustawodawstwie zwykłym. Definiując to pojęcie na płaszczyźnie konstytucyjnej, nie można zatem odwoływać się wprost do elementów wyróżniających ten rodzaj odpowiedzialności na płaszczyźnie ustawowej. Taki zabieg umożliwiałby bowiem omijanie gwarancji konstytucyjnych odnoszących się do odpo- wiedzialności represyjnej przez formalne kwalifikowanie jej w ustawie jako inny niż karna rodzaj odpowiedzialności. W konsekwencji Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że przez przepisy represyjne należy rozumieć nie tylko przepisy karne sensu stricto , ale wszelkie przepisy o charakterze represyjnym, a więc te, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania. 3.2.7. Trybunał stwierdza, mając na uwadze prewencyjno/zabezpieczający oraz tera- peutyczny cel umieszczenia w Ośrodku, że – z punktu widzenia przedstawionego przez Pre- zydenta zarzutu naruszenia art. 2 (zasady ne bis in idem ) oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji (zasa- dy nullum crimen sine lege poenali anteriori ) – brakuje znamienia bis in idem . Biorąc powyższe pod uwagę, wskazane przez wnioskodawcę wzorce kontroli – art. 42 ust. 1 oraz art. 2 (zasada ne bis in idem ) Konstytucji – są nieadekwatne dla kontroli konstytu- cyjności art. 19 ust. 3 upwozp. Jednocześnie Trybunał uznaje za konieczne podkreślenie, że wniosek Pr ezydenta za- wiera jedynie wspierającą argumentację dla zarzutu naruszenia zakazu retroaktywnego działa- nia norm prawnokarnych (art. 42 ust. 1 Konstytucji) w związku z zakazem karania dwa razy za ten sam czyn (zasada ne bis in idem rekonstruowana z art. 2 Konstytucji i przywoływana przy założeniu przez Prezydenta penalnego charakteru środków przewidywanych zakwestio- nowaną ustawą). 3.2.8. Pozwala to Trybunałowi przywołać jego bogate orzecznictwo dotyczące zasady niedziałania prawa wstecz i ograniczyć się do stwierdzenia, że Trybunał odróżnia w swoim orzecznictwie zasadę lex retro non agit od zasady bezpośredniego działania prawa (działania retrospektywnego). O tym, że nowe przepisy mają charakter retrospektywny, a nie retroak- tywny , mówi się wówczas, gdy stosuj e się je do sytuacji prawnych zastanych w chwili wej- ścia w życie tych przepisów, o ile nie wywołują one skutków dla stosunków i sytuacji praw- nych, w zakresie, w jakim stosunki te czy sytuacje istniały przed ich wejściem w życie (zob. wyrok z 10 lipca 2008 r. w sprawie K 33/06 oraz przytoczony już wyrok w sprawie P 27/05). 3.2.9. Odnosząc te ustalenia do zakwestionowanej upwozp, Trybunał stwierdza, że stanowi ona przykład regulacji retrospektywnej, a nie retroaktywnej. Zgodnie z jej art. 1, środki przewidywane ustawą (nadzór terapeutyczny albo umieszczenie w Ośrodku), mogą być zastosowane jedynie wobec osób, które w dniu wejścia w życie upwozp odbywały karę po- zbawienia wolności albo które rozpoczęły jej odbywanie już po wejściu w życie ustawy z 2013 r. Inny mi słowy ustawa z 2013 r. nie ma zastosowania wobec osób, które zakończyły od- bywanie kary pozbawienia wolności przed dniem jej wejścia w życie. Ustawa nie wiąże też bezpośrednio żadnych konsekwencji prawnych z czynami, za które sprawca został skazany i odb ywa karę pozbawienia wolności. Możliwość zastosowania wobec danej osoby środków przewidzianych ustawą zależy od tego, jaki charakter ma zaburzenie osobowości występujące u niej jeszcze przed popełnieniem przestępstwa, a które nadal występuje, nie mając prz y tym charakteru choroby psychicznej. A przestępstwo za które odbywa karę jest jednym z warunków zastosowania wobec niej środków przewidzianych ustawą. Z tych racji Trybunał OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 40 stwierdza, że art. 19 ust. 3 upwozp nie jest niezgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji w związku z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą ne bis in idem . 3. 3 . Kwestia zgodności art. 1 upwozp z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą ne bis in idem , art. 42 ust. 1 Konstytucji, z art. 7 ust. 1 EKPC, art. 9 ust. 1, art. 14 ust. 7, art. 15 us t. 1 MPPOiP oraz art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC . Trybunał wskazał już powyżej, że do grupy zarzutów opartych na założeniu penalnego charakteru upwozp, a dotyczących szeroko rozumianego problemu retroaktywności upwozp, trzeba również zaliczyć zarzut niezgodności art. 1 upwozp z konstytucyjnymi i prawno- międzynarodowymi wzorcami kontroli gwarantującymi odpowiednio zakaz retroakcji norm prawnokarnych (zasada nullum crimen sine lege poenali anteriori ) oraz zakaz podwójnej ka- ralności za ten sam czyn (zasa da ne bis in idem ). Zarzuty te przedstawił Rzecznik w piśmie rozszerzającym pierwotny wniosek. 3.3.1. W odniesieniu do zarzutu naruszenia konstytucyjnej zasady nullum crimen sine lege poen ale anteriori Rzecznik wskazał, że art. 1 upwozp obejmuje zakresem oddziaływania upwozp sprawców czynów popełnionych przed wejściem w życie upwozp i którzy w dniu wyrokowania nie mogli przewidzieć, że pojawi się ustawa wprowadzająca izolację prewen- cyjną. Zgodnie zaś z art. 42 ust. 1 Konstytucji, odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Rzecznik podkreślił, że zasada nullum crimen sine lege poenale anteriori obowiązuje w polskim prawie karnym bezwzględnie, a jedyny wyjątek przewiduje sama Konstytucja w art. 42 ust. 1 zdanie drugie, dopuszczając ukaranie za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. Przy czym, przepisy są stosowane w sposób retroaktywny wtedy, gdy ustawodawca nakazuje, aby fakty zaistniałe przed wpro- wadzeniem w życie nowych przepisów oceniać w świetle właśnie tych nowych przepisów. Ponadto, odwołując się do odpowiednika art. 42 ust. 1 Konstytucji w EKPC, to jest jej art. 7 ust. 1, Rzecznik powołał się na wyrok ETPCz z 17 grudnia 2009 r. w sprawie M. v. Niemcy (sprawa 19359/04), w którym ETPCz uznał, że doszło do naruszenia tego przepisu EKPC w wyniku retroaktywnego zastosowania prawa dopuszczającego izolację sprawcy nie- bezpiecznego. Zastosowanie bowiem prewencyjnej izolacji w oparciu o nowelizację przepi- sów, uchwalonych po tym jak sprawca popełnił czyn zabroniony, oznaczało, zdaniem ETPCz, retroaktywne działanie prawa, a tym samym stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 zdanie drugie EKPC. Rzecznik powołał się również na sprawę K. v. Niemcy (wyrok z 7 czerwca 2012 r., sprawa 61827/09), w której ETPCz uznał, że prewencyjne pozbawienie wolności po odbyciu kary za popełnione przestępstwo, należy kwalifikować jako karę w świetle art. 7 ust. 1 EKPC (pkt 81). Z kolei w kontekście naruszenia art. 9 ust. 1 i art. 15 ust. 1 MPPOiP, Rzecznik podkre- ślił, że Komitet Praw Człowieka ONZ (dalej: KPCz), w wydanych 16 grudnia 2014 r. uwa- gach ogólnych (ang. general comments ) do art. 9 MPPOiP, zwrócił uwagę, że jeżeli więzień w pe łni odbył karę wymierzoną, artykuły 9 i art. 15 MPPOiP zabraniają wstecznego zwięk- szenia wymiaru kary, a państwo nie może obejść tego zakazu poprzez zastosowanie izolacji, która jest ekwiwalentna do pozbawienia wolności w więzieniu, pod przykrywką cywilnej izo- lacji [CCPR/C/GC/35 (Dec.16.2014)]. Na podobnej argumentacji Rzecznik oparł zarzuty niezgodności art. 1 upwozp z zasadą ne bis in idem wynikającą art. 2 Konstytucji oraz gwarantowaną w art. 14 ust. 7 MPPOiP i art. 4 ust. 1 Protokołu, 7 do EKPC. 3.3.2. Odnosząc się do tych zarzutów Trybunał zaznacza, że art. 1 upwozp definiuje osobę stwarzającą zagrożenie. Przepis ten nie stanowi natomiast podstawy do orzeczenia jed- OTK ZU A/2016 K 6/14 poz. 98 41 nego z dwóch środków wobec takiej osoby(nadzoru prewencyjnego albo umieszczenia w Ośrodku). W związku z tym treść art. 1 upwozp, bez szerszego normatywnego kontekstu, nie ma adekwatnego odniesienia we wskazanych przez Rzecznika wzorcach konstytucyjnych. Odniesienie takie może mieć miejsce dopiero po uzupełnieniu treści art. 1 o inne przepisy upwozp. 3.3.3. Z uzasadnienia pisma Rzecznika wynika, że podstawowy problem dostrzeg