S 3/18

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 14 czerwca 2018 r. Pozycja 36 POSTANOWIENIE z dnia 6 czerwca 2018 r. Sygn. akt S 3/18 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Zbigniew Jędrzejewski – przewodniczący Grzegorz Jędrejek Leon Kieres – sprawozdawca Piotr Tuleja Sławomira Wronkowska - Jaśkiewicz, w związku z wyrokiem z 6 czerwca 2018 r. (sygn. akt K 53/16), p o s t a n a w i a: w trybie art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie po- stępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) przedstawić Sejmowi, Senatowi oraz Ministrowi Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej uwagi o stwierdzonych lukach prawnych dotyczących procedury ustalania przez urzędy pracy profilu pomocy dla bezrobotnych na podstawie art. 33 ust. 2b ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o pro- mocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2017 r. poz. 1065, ze zm.) , któ- rych usunięcie jest niezbędne do zapewnienia spójności systemu prawnego Rzeczypospo- litej Polskiej. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. UZASADNIENIE 1. W wyroku z 6 czerwca 2018 r., sygn. K 53/16, Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny dwóch przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytu- cjach rynku pracy (Dz. U. z 2017 r. poz. 1065, ze zm.; dalej: ustawa o promocji zatrudnienia), dotyczących ustalania profilu pomocy dla bezrobotnych (dalej: profilowanie). Trybunał Kon- stytucyjny orzekł, że: – art. 33 ust. 2b ustawy o promocji zatrudnienia w zakresie, w jakim nie przewiduje odrębnego środka zaskarżenia czynności ustalenia dla bezrobotnego profilu pomocy, jest zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji; – art. 34a ust. 3c ustawy o promocji zatrudnienia jest niezgodny z art. 51 ust. 1 i 5 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 92 ust. 1 Konstytucji. OTK ZU A/2018 S 3/18 poz. 36 2 2. W toku rozpatrywania powyższej sprawy ujawniły się liczne wady procedury p rofi- lowania, które z powodów formalnych nie mogły być przedmiotem wyroku Trybunału Kon- stytucyjnego. Ze względu na społeczne znaczenie problemu bezrobocia i fakt, że zjawisko to dotyczy osób wymagających najczęściej szczególnej pomocy państwa, Trybunał zde cydo- wał się zwrócić na nie uwagę ustawodawcy, korzystając z instytucji sygnalizacji, przewidzia- nej w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072). 3. Trybunał Kons tytucyjny na marginesie sprawy o sygn. K 53/16 powziął istotne wątpliwości, czy obecnie obowiązujące przepisy w dostateczny sposób chronią dane osobowe bezrobotnych poddanych procedurze profilowania. Powyższe zagadnienie ma wymiar nie tylko konstytucyjny (częściowo zbadany w e wspomnianym orzeczeniu ), ale dotyczy także relacji między ustawą o promocji zatrudnienia i innymi równorzędnymi aktami prawnymi, w tym zwłaszcza ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 922, ze zm.; dalej: ustawa o ochronie danych). Powinno ono także być rozpatrywane z uwzg lędnieniem obowiązującego Polsce prawa międzynarodowego i unijnego, a w szczególności : – Konwencji nr 108 Rady Europy o ochronie osób w związku z automatycznym prze- twarzanie m danych osobowych, sporządzonej w Strasburgu 28 stycznia 1981 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 3, poz. 26, ze zm.; dalej: Konwencja nr 108), ratyfikowanej przez Polskę 24 kwietnia 2002 r., oraz – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz. Urz. UE L 119 z 4.05.2016, s 1 ; dalej: RODO), które od 25 maja 2018 r. jest bezpośred- nio stosowane w polskim porządku prawnym. W opinii Trybunału Konstytucyjnego, przepisy dotyczące profilowania bezrobotnych nie są spójne ze standardami wynikającymi z powyższych aktów prawnych. Ograniczając się do wskazania obszarów wymagających szczególnie pilnej interwencji ustawodawcy, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na następujące problemy: 4. Po pierwsze, Trybunał Konstytucyjny zauważył, że przepisy dotyczące profilowania nie przewidują wyraźnej zgody bezrobotnego na ujawnienie przez niego danych o swojej osobie. Ustawodawca przyjął – jak się wydaje – że przyzwolenie takie jest wyrażane per facta concludentia w samym akcie zgłoszenia się po pomoc do urzędu pracy (co jest dobrowolne). Tymczasem, zgodnie z art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych, zgoda na przetwarzanie danych osobowych „nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści”. Wskazana wada analizowanych przepisów jest szczególnie rażąca w odniesieniu do przetwarzania podczas profilowania danych o nie pełnosprawności (por. § 2 ust. 2 rozpo- rządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 maja 2014 r. w sprawie profilowania pomocy dla bezrobotnego, Dz. U. poz. 631; dalej: rozporządzenie w sprawie profilowania, oraz wykonujące jego postanowienia pytan ie 6 w Kwestionariuszu do profilowania pomocy dla osób bezrobotnych , dalej: kwestionariusz). Tego typu informacje dotyczą stanu zdrowia, a więc należą do danych wrażliwych, których przetwarzanie jest dopuszczalne tylko wów- czas, gdy „przepis szczególny inne j ustawy zezwala na przetwarzanie takich danych bez zgo- dy osoby, której dane dotyczą, i stwarza pełne gwarancje ich ochrony” (art. 27 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie danych). Równocześnie zaś niewyrażenie zgody na profilowanie jest zagrożone bardzo surową sankcją w postaci obligatoryjnego skreślenia z rejestru bezrobotnych (por. art. 33 ust. 4 pkt 1a OTK ZU A/2018 S 3/18 poz. 36 3 ustawy o promocji zatrudnienia). Niezależnie od wątpliwości, czy rygoryzm takiego rozwią- zania jest uzasadniony, należy go ocenić jako niewspółmierny d o aktualnie bardzo niskiego stopnia ochrony praw osób bezrobotnych podczas profilowania. Nie można bowiem zaapro- bować rozwiązań, które traktują jednostkę przedmiotowo (m.in. nie gwarantując pełnej i rze- telnej informacji o procedurach, którym są one poddawane), a równocześnie bardzo surowo każą za odmowę podporządkowania się takim rozwiązaniom. 5. Po drugie, Trybunał Konstytucyjny dostrzegł również, że analizowane regulacje nie zawierają przepisów dotyczących czasu przechowywania danych pochodzących z profilowania oraz zasad i procedur realizacji przez bezrobotnego praw wynikających z przekazania przez niego danych osobowych urzędowi pracy (takich jak prawo do wglądu i poprawiania tych informacji czy żądania ich usunięcia). Bezrobotny jest profilowany bez pełnej świadomości zakresu oczekiwanych od niego informacji (por. zalecane ogólnikowe wprowadzenie do wywiadu profilującego w stosowanej przez urzędników i nstrukcji Profilo- wanie pomocy dla osób bezrobotnych – dalej: podręcznik – s. 33) i procedur postępowania z tymi danymi. O tym, jakie informacje o nim urząd pracy uznaje za potrzebne dla udzielenia mu pomocy, dowiaduje się on dopiero podczas czynności profilowania. Nie wynika to z żad- nych aktów powszechnie obowiązującego prawa, lecz jest determinowane przez narz ędzia stosowane przez urzędy pracy, niejawn e dla bezrobotnych (zwłaszcza wspomnian y kwestio- nariusz). W tym kontekście negatywnie należy ocenić w szczególności brak ram prawnych składania przez bezrobotnego wniosków o zmianę przydzielonego profilu. Trybunał Konsty- tucyjny ustalił, że jedynym przepisem dotyczącym tego mechanizmu jest § 9 ust. 1 i 2 rozpo- rządzenia w sprawie profilowania : – „Powiatowy urząd pracy może ponownie ustalić profil pomocy, jeżeli w trakcie rea- lizacji działań przewidzianych w ramach IPD nastąpi zmiana sytuacji bezrobotnego w zakre- sie, o którym mowa w § 2 ust. 2 lub 3, uznana przez powiatowy urząd pracy lub bezrobotnego za uzasadnion ą przyczynę do ustalenia nowego profilu pomocy” (ust. 1); – „Jeżeli w wyniku realizacji IPD nie udało się doprowadzić bezrobotnego do podjęcia pracy w okresie, o którym mowa w § 7, powiatowy urząd pracy dokonuje analizy realizacji IPD i ponownie ustala prof il pomocy” (ust. 2). Z jego brzmienia nie wynika jednak, czy aktualizacja profilu może nastąpić tylko z urzędu, czy również na wniosek zainteresowanego (jak argumentuje Minister Rodziny, Pra- cy i Polityki Społecznej). Brak wyraźnyc h regulacji w tym zakresi e łączy się z ryzykiem arbi- tralności i może powodować różne traktowanie bezrobotnych przez poszczególne urzęd y pra- cy. Tymczasem możliwość żądania przez osobę fizyczną, aby informacje o niej posiadane przez organy władzy publicznej były zgodne ze stanem fak tycznym (i uwzględniały jego zmiany), należy do istoty konstytucyjnego prawa do autonomii informacyjnej (por. art. 51 ust. 1 Konstytucji). 6. Po trzecie, przepisy dotyczące profilowania nie przesądzają też, czy ustalenie profi- lu ma się odbywać w sposób całkowicie zautomatyzowany (a więc jest procedurą opartą wy- łącznie na komputerowym algorytmie, którego wynik jest wiążący), czy też dopuszczalna jest ręczna korekta ustaleń systemu komputerowego przez pracownika urzędu pracy. Obowiązy- wanie drugiego z tych m odeli wynika dopiero ze stosowanych podczas profilowania narzędzi, które dopuszczają ustalenie innego profilu niż obliczony przez system komputerowy, jednak pod warunkiem szczegółowego uzasadnienia takiego odstępstwa (por. podręcznik, s. 47 -48). W opinii Trybunału Konstytucyjnego, ten aspekt profilowania wymaga w sposób ko- nieczny regulacji ustawowej. Jeżeli bowiem ustalenie profilu miałoby być wynikiem zauto- matyzowanego przetwarzania danych, konieczne byłoby wprowadzenie dodatkowych śr od- OTK ZU A/2018 S 3/18 poz. 36 4 ków ochrony praw be zrobotnych . Zgodnie z art. 26a ustawy o ochronie danych, „ostateczne rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy osoby, której dane dotyczą, jeżeli jego treść jest wy- łącznie wynikiem operacji na danych osobowych, prowadzonych w systemie informatycz- nym” jest dopuszczalne m.in. pod warunkiem istnienia odpowiednich środków ochrony praw tego podmiotu. Podobnie problem ten ujmuje prawo europejskie i międzynarodowe. W myśl art. 22 ust. 2 i 3 RODO, podejmowanie decyzji indywidualnych na podstawie zautomatyzo- wanego przetw arzania danych (w tym profilowania) w każdym wypadku wymaga istnienia „właściwych środków ochrony praw, wolności i prawnie uzasadnionych interesów osoby, której dane dotyczą”, które powinny obejmować w większości wypadków „co najmniej pra- wo do uzyskania in terwencji ludzkiej ze strony administratora, do wyrażenia własnego sta- nowiska i do zakwestionowania tej decyzji”. Obowiązek zapewnienia możliwości złożenia skargi w sprawach związanych z automatycznym przetwarzaniem danych jest także przewi- dziany w art. 8 lit. d Konwencji nr 108. 7. Trybunał Konstytucyjny ma świadomość, że znaczna część powyższych wad nor- matywnego kształtu profilowania została już zidentyfikowana m.in. przez urzędy pracy, nie- zależnych ekspertów, G eneralnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych i organizacje społeczne (zwłaszcza Fundację Panoptykon). Są one także znane resortowi pracy, właściwe- mu do zainicjowania odpowiednich prac legislacyjnych (por. Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Analiza rozwiązań wprowadzonych ustawą z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 589) , Warszawa 2016, www.mpips.gov.pl, s. 16-17). Pozwala to mieć nadzieję, że potrzeba ich rozwiązania zostanie wzięta pod uwagę przez ustawodawcę podczas zapowiadanej przez przedstawicieli resortu pracy nowelizacji przepisów dotyczących profilowania (por. np. U. Mirowska- Łoskot, M. Topolewska, Urzędy pracy znowu do reformy. Do zmiany profilowanie bezrobotnych , „Gazeta Prawna” z 18 maja 2016 r. oraz M. Topolewska, Rewolucja w urzędach pracy. Koniec obowiązkowego profilo- wania bezrobotnych , „Gazeta Prawna” z 25 stycznia 2017 r., http://praca.gazetaprawna.pl). Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentenc ji.