SK 74/19

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 12 lutego 2021 r. Pozycja 5 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 202 1 r. Sygn. akt SK 74/19 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Rafał Wojciechowski – przewodniczący Zbigniew Jędrzejewski Piotr Pszczółkowski – sprawozdawca Wojciech Sych Jarosław Wyrembak, po rozpoznaniu , na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 stycznia 202 1 r., skargi konstytucyjnej spółki […] s półk a z ograniczoną odpowiedzialnością o zbadanie zgodności: art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje, aby odwołujący poniósł całość kosztów postępowania odwoławczego prze d Krajową Izbą Odwoławczą w sytuacji, w której zamawiający, w toku po- stępowania od woławczego, uznał część zarzutów odwołania zgodnie z treścią żądania odwołującego, z art. 45 ust. 1 w zw iązku z art. 2 oraz art. 31 ust. 3, a także art. 64 ust. 2 w zw iązku z art. 32 ust. 1 Konstytucji , p o s t a n a w i a: umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. UZASADNIENIE I 1. W skardze konstytucyjnej z 7 maja 2019 r. spółk a […] s półka z ograniczoną odpo- wiedzialnością (dalej: s półka, skarżąca) wniosła o stwierdzenie niezgodności art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.; tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p. lub ustawa – Prawo zamówień publicznych ) w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje, aby odwołujący poniósł całość kosztów postępowania odwoławczego prze d Krajową Izbą Odwoławczą (dalej: KIO) w sytuacji, w której zamawiający, w toku post ę powania odwoławczego, uznał część zarzutów odwołania zgodnie z treścią żądania odwołującego, z art. 45 ust. 1 w zw iąz ku z art. 2 oraz art. 31 ust. 3, a także art. 64 ust. 2 w zw iązku z art. 32 ust. 1 Konstytucji. OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 2 Skargę konstytucyjną wniesiono na tle poniżej opisanego stanu faktycznego: Spółka zgłosiła się do przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Główny Inspek- torat Transportu Drogowego . Jej zdaniem , czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia były niezgodne z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicz- nych . W związku z tym s półka wniosła do Prezesa KIO odwołanie , w którym sformuł owała zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s . i . w . z . ) . Rozprawa przed KIO została wyznaczona na 23 października 2018 r., natomiast 22 października 2018 r. zamawiający dokonał zmiany treści s . i . w . z . w sposób odpowiadający niektórym z zarzutów postawionych przez s półkę w od wo łaniu . Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz na rozprawie 23 października 2018 r. s półka wycofała te spośród zarzu t ów odwołania , które sta- ły się nieaktualne wobec zmiany s p ecyfikacji. Wyrokiem z 26 października 2018 r. KIO oddaliła odwołanie s półki oraz umorzyła postępowani e w zakresie zarzutów wycofanych przez skarżącą, a przy tym – na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodza- jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ; dalej: rozporządzenie o kosztach ) – obciążyła s półkę kosztami postępowania w ca- łości. Spółka wniosła do sądu skargę od wyroku KIO, podnosząc w niej , że modyfikacja s.i.w.z. przez zamawiającego była równoznaczna z uznaniem (uwzględnieniem) przez niego w części zarzutów odwołania, w związ ku z czym to zamawiający powinien być obciążony kosztami w całości . Postanowieniem z 22 stycznia 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie odda- lił skargę, stwierdzając , że w stanie faktycznym sprawy zasadne było „(…) orzeczenie o kosz- tach postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 186 ust. 6 pkt 4a ) [ p.z.p . ] w zw. z art. 186 ust. 4a [p.z.p.] ”. Zdaniem skarżącej , regulacja wyrażona w art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. – w zakresie wskazanym w petitum skargi – narusza prawo do sądu oraz prawo do równej ochrony praw majątkowych. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia prawa do sądu, skarżąca wyjaśniła przede wszystkim, że jej zdaniem , art. 45 ust. 1 Konstytucji jest adekwatnym wzorcem kontroli przepisów regu- lu jących post ę powanie przed KIO. To, że KIO nie spełnia kryteriów sądu w znaczeniu kon- stytucyjnym , nie oznacza jej zdaniem , iż postępowanie odwoławcze może być ukształtowane z naruszeniem takich elementów prawa do sądu, jak prawo dostępu do sądu czy prawo do rzetelnej (sprawiedliwej) procedury. Skarżąca stwierdziła, że kwestionowana regulacja ogranicza możliwość dochodzenia ochrony praw przed KIO . O bciążenie strony odwołującej się od czynności zamawiającego obowiązkiem poniesienia kosztów postępowania także w sytuacji, w której zamawiający uznał część zarzutów, może bowiem prowadzić do zaniechania korzystania z tego środka prawnego. Ogranicza to dostęp do sprawiedliwego post ę powania odwoławczego w zakresie rozkładu kosztów pomiędzy strony tego postępowania . Zdaniem skarżącej, brzmienie art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. powoduje , że mimo fak- tycznego uznania zarzutów przez z a mawiającego, odwołujący jest traktowany jako strona przegrywająca zarówno w przypadku, gdy wycofa zarzuty w tym zak resie, jak i gdy tego nie uczyni – wówczas zarzuty te podlegają odrzuceniu jako bezprzedmiotowe. Skarżąca zazna- czyła, że w przypadku uznania przez zamawiającego części zarzutów, strony powinny ponieść koszty post ę powania w takim stosunku, w jakim wygrały b ądź przegrały sprawę. Skarżąca podniosła, że kwestionowany przepis narusza zasadę określoności prawa (art. 2 Konstytucji), gdyż tylko pozornie realizuje zasadę ponoszenia kosztów postępowania OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 3 sądowego stosownie do jego wyniku. Jej zdaniem , uwzględnienie części zarzutów przez zamawiającego oraz konwalidacja wadliwej czynności (dokonanie zmiany s.i.w.z. oraz publi- kacja tych zmian przed rozprawą) powinny skutkować poniesieniem części kosztów post ę po- wania również przez zamawiającego. Skarżąca stwierdziła nadto: „Interpretacja, w której od- wołujący traktowany jest jako «przegrywający postępowanie» pomimo faktycznego uznania przez zamawiającego znacznej części zarzutów jest nieracjonalna i sprzeczna ze społeczno - gospodarczy m przeznaczeniem prawa do uzyskania zwrotu kosztów post ę powania”. Skarżąca wskazała, że wobec posłużenia się w art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. formuł ą „koszty postępowania odwoławczego (…) ponosi odwołujący” regu ł y wykładni językowej prowadzą do konkl uzji, że obciążenie odwołującego kosztami postępowania jest obligatoryjne również w przypadku, gdy wygrywa on post ę powanie w części (w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego). Przepis ten wyklucza zatem mo ż liwoś ć miarkowania kosztów postępowa nia przez KIO. Art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z . p. – w ocenie skarżącej – jest niezgodny również z art. 64 ust. 2 w związku z art. 3 2 ust. 1 Konstytucji . Przepis ten nie zapewnia bowiem równej ochro- ny prawa do żądania zwrotu kosztów procesu. Po pierwsze, przepis ten uprzywilejowuje zamawiającego, który uznał zarzuty odwołującego. Po drugie – wprowadza zróżnicowanie sytuacji prawnej stron postępowania odwoławczego w reżimie ustawy – Prawo zamówień publicznych w stosunku do podmiotów, których sprawy należą w pierwszej instancji do wła- ściwości sądów cywilnych. Jak wskazała skarżąca , w post ę powaniu cywilnym za stronę prze- grywającą uważa się także pozwanego, który w toku procesu spełnił dochod zone od niego świadczenie, czym zaspokoił roszczenie powoda, wymagalne w chwili wytoczenia powódz- twa. 2. Sejm, w piśmie swego Marszałka z 18 czerwca 2020 r. , wniósł o umorzenie postę- powania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK). W wypadku nieuwzględnienia przez Trybunał Konstytucyjny wniosku o umorzenie postępowania, Sejm wniósł o stwierd zenie, że art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. nie jest nie- zgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także w związku z zasadą określoności przepisów prawa wywodzoną z art. 2 Konstytucji oraz jest zgodny z art. 64 ust. 2 Konstytucji. Sejm stwierdził, że w pozostałym zakresie postępowanie powinno być umorzone ze względu na zbędność wydania wyroku (art. 59 ust. 1 pkt 3 u.o.t.p.TK). Po pierwsze , Sejm podał w wątpliwość to , że art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. był pod- stawą ostatecznego o rzeczenia o prawach skarżące j . Wyjaśnił, że zaskarżony przepis ma za- stosowanie w sytuacji, gdy: a) w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił część zarzutów (z zastrzeżeniem, że po jego stronie do post ę powania odwoławczego nie przystąpił w terminie ż aden wykonawca); b) odwołujący ( in casu skarżąca) nie wycofał pozostałych zarzutów; c) KIO oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia- jącego. Następnie Sejm zauważył, że w realiach sprawy skarżącej KIO orzekła o kosztach w sytuacji, w której doszło nie do procesowej czynności uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego, ale do wycofania zarzutów przez skarżącą z uwagi na zmianę s.i.w.z. przez zamawiającego jeszcze prze d rozprawą . W opinii Sejmu , niezrozumia ł e i pozbawione podstaw zakotwiczonych w stanie fak- tycznym przedmiotowej sprawy jest stanowisko Sądu Okręgowego orzekającego w sprawie s półki , który zastosował art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. , podczas gdy KIO wyr aźnie wskazała jako podstawę rozstrzygnięcia art. 192 ust. 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach . Zdaniem Sejmu , związek zaskarżonego przepisu z treścią ostatecznego orzeczenia jest ewidentny jedynie formalnie. OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 4 S ejm uznał, że zaskarżony przepis nie zdeterminował treści rozstrzygnięcia o kosztach post ę powania w sprawie skarżącej i z tego względu merytoryczne orzekanie o jego konstytu- cyjności jest niedopuszczalne. Po drugie , Sejm u zasadniając swe stanowisko merytory czne , stwierdził, że art. 45 ust. 1 Konstytucji nie stanowi adekwatnego wzorca kontroli w niniejszej sprawie. Art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. stosuje się bowiem w postępowaniu nie przed sądem w rozumieniu konstytucyjnym, lecz przed organe m powołanym do rozpoznawania odwo łań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sejm wskazał, że KIO nie jest sądem nominalnie, jej utworzenie należy postrzegać ja- ko wykonanie zobowiązań związanych z wdrożeniem dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 gr udnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i admini- stracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. Urz. UE L 395 z 30.12.1989, s. 33) oraz dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólno- towych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospo- darki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji ( D z. Urz. UE L 76 z 23.3.1992, s. 14). Polski ustawodawca powołał organ państwowy, jakim jest KIO, od której wyroków można złożyć skargę do sądu powszechnego. Zdaniem Sejmu , KIO nie może być post rzegana jako sąd w perspektywie konstytucyj- nej, ponieważ jej funkcjonowanie nie jest objęte gwarancją niezależności od władzy wyko- nawczej. Sejm dodał, że KIO nie da się przypisać przymiotu niezawisłości, a proklamowana w art. 174 ust. 7 p.z.p. niezawisłość członków składu orzekającego nie jest realnie gwaranto- wana. W jego ocenie , KIO należy kwalifikować jako organ pozasądowy o charakterze quasi - sądu cywilnego. Sejm zaznaczył, że kwalifikacji takiej nie zmienia uznanie KIO przez Trybu- nał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za sąd krajowy ( zob. wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C - 465/11 Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Pol- skiej), ponieważ TSUE przesądził o charakterze KIO wyłącznie w świetle art. 267 Traktatu o f unkcjonowaniu Uni i Europejskiej (Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47) . Mając na uwadze, że skarżąca przywołała zasadę określoności przepisów prawa (art. 2 Konstytucji) oraz zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) jako pomocnicze wo- bec art. 45 ust. 1 Konstyt ucji, Sejm uznał, iż konsekwencją stwierdzenia nieadekwatności ostatniego z przywołanych wzorców konstytucyjnych jest brak możliwości odniesienia się do wzorców akcesoryjnych. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące naruszenia art. 64 ust. 2 Konstytucji, Sejm stwierdził, że w zakresie, w jaki m odnoszą się one do porównania ze stronami postępowania cywilnego, wyrażają wątpliwości co do poziomej zgodności przepisów prawa – nie mogą być przedmio- tem kontroli konstytucyjności. Zdaniem Sejmu , jako grupę odniesienia należy traktować wyłącznie podmioty „wy- grywające” postępowanie przed KIO. W tym aspekcie Sejm odwołał się do realiów sprawy skarżącej, podnosząc, że w ich perspektywie trudno uznać skarżącą za stronę wygrywającą, zwłaszcza wobec wycofania przez nią części zarzutów, do czego w świetle przepisów prawa zamówień publicznych nie była zobligowana. Sejm uznał, że wycofanie zarzutów mogło sta- nowi ć przedwczesną decyzj ę procesową, gdyż utrzymanie przez skarżącą odwołania w pier- wotnym kształcie mogło by wywołać taki skutek, że zamawiający obstawałby nadal za zgod- nością s.i.w.z. z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych , co w świetle jednocze- snej zmiany s.i.w.z. w kierunku wskazanym przez skarżącą, dawałoby szansę na uznanie tej części zarzutów z a zasadne. Wówczas KIO mogłaby zasądzić koszty post ę powania zgodnie z art. 192 ust. 10 p.z.p. , czyli stosownie do jego wyniku (tak ą regułę przewiduje także § 5 ust. 4 rozporządzenia o kosztach). Sejm dodał, że odmiennym skutkiem niewycofania zarzu- OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 5 tów mogłoby być ich uwzględnienie w odpowiedzi na odwołanie (zgodnie z art. 186 ust. 2 p.z.p. ). Wówczas zastosowanie miałby sporny art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. , który nie jest – w ocenie Sejmu – adekwatnym przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Sejm podniósł nadto, że w niniejszej sprawie uzasadnione wątpliwości budzi dopusz- czalność kontroli art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. z pu nktu widzenia art. 64 ust. 2 w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji. W tym aspekcie Sejm przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego łączenie art. 32 z art. 64 ust. 2 Konstytucji wydaje się zbędne ze względu na relacje treściowe międz y tymi przepisami. Dlatego Sejm uznał, że zachodzi zbęd- ność wydania wyroku w zakresie badania zgodności art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. z art. 32 ust. 1 Konstytucji (art. 59 ust. 1 pkt 3 u.o.t.p.TK). 3. Prokurator Generalny w piśmie z 15 października 2020 r. wniósł o umorzenie po- stępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK. Prokurator Generalny, przeanalizowawszy stan faktyczny , na tle którego wniesiono skargę konstytucyjn ą, oraz regulacje dotyczące kosztów postępowania odwoławczego przed K IO, doszedł do wniosku, że art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. nie zdeterminował w sensie nor- matywnym treści ostat e cznego orzeczenia w sprawie skarż ą ce j w tym jego aspekcie , w któ- rym skarżąca upatruje naruszenia przysługujących jej praw i wolności konstytucyjnych. Zatem – zdaniem Prokuratora G eneralnego – skarga spółki nie spełnia jednego z wymagań jej dopuszczalności. Prokurator Generalny uznał, że stanowisko Sądu Okręgowe go wyrażone w uzasadnie- niu postanowienia z 22 stycznia 2019 r., dotyczące orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p , jest niezasadne. Zauważył, ż e w art. 186 ust. 4a tej ustawy mowa jest o sytuacji, w k tórej doszło do uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania. W ocenie Prokuratora Generalnego , zachowanie zamawiającego polegające na zmianie s.i.w.z. (zgodnie z niektórymi z zarzutów odwołania) nie może zostać tak zakwalifikowane. Dla uzas adnienia tej tezy Prokurator Generalny odwo- łał się do wyroku KIO z 17 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1022/19 ). Zdaniem Prokuratora Generalnego , w sprawie skarżącej nie doszło do czynnoś ci pro- cesow ej polegając ej na uwzględnieniu części zarzutów przez zamawiającego. Dokonana przez zamawiającego zmiana s.i.w.z. była uprawnionym działaniem zmierzającym do napra- wienia wadliwych czynności. Prokurator Generalny dodał, że skarżąca nie wygrała post ę powania przed KIO w ja- kiejkolwiek części . W rezultacie wycofania części zarzutów, tylko pozostałe były przedmio- tem merytorycznego rozpoznania . KIO oddaliła te zarzuty, a zatem wynik postępowania od- woławczego był dla skarżącej niekorzystny. 4 . Rzecznik Praw Obywatelskich w piś mie z 6 grudnia 2019 r. poinformował Trybunał Konstytucyjny, że postanowił nie przystępować do skargi konstytucyjnej spółki […] s p ółka z o.o. zarejestrowanej pod sygn. SK 74/19. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. W skardze konstytucyjnej spółka […] s półka z o.o. (dalej: skarżąca lub s półka ) wniosła o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.; tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p. lub ustawa – Prawo zamówień publicznych ) w zakresie, w jakim nakazuje, aby odwołujący poniósł całość kosztów postępo- OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 6 wania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej: KIO lub Iz ba ) w sytuacji, w której zamawiający w toku postępowania odwoławczego uznał część zarzutów odwołania zgodnie z treścią żądania odwołującego, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w zw iązku z art. 2 oraz art. 31 ust. 3, a także art. 64 ust. 2 w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny w swym ugruntowanym orzecznictwie wielokrotnie wyja- śniał, że na każdym etapie postępowania wszczętego na skutek wniesienia skargi konstytu- cyjnej – zanim przystąpi do oceny konstytucyjności zaskarżonych przepisów – ma obowiązek zbadać, czy skarga spełnia wszystkie wymagania formalne warunkujące jej merytoryczne rozpoznanie. Tak też uczynił w niniejszej sprawie, mając w szczególności na uwadze, że uc zestnicy postępowania zajęli stanowisko, że skarga konstytucyjna spółki […] sp ółka z o.o. takich warunków nie spełnia. 2. Jak wynika z art. 79 ust. 1 Konstytucji, skarga konstytucyjna jest szczególnym środkiem ochrony konstytucyjnych praw oraz wolności na ruszonych w wyniku oparcia osta- tecznego orzeczenia na przepisie niezgodnym z Konstytucją. Z godnie z treścią art. 79 Konstytucji – skarga konstytucyjna może być wniesiona wy- łącznie w sprawie zgodności z Konstytucją „ustawy lub innego akt u normatywnego”, z czego wynika, że jej przedmiotem nie może być akt stosowania prawa. Skarga konstytucyjna w pol- skim systemie prawnym jest zatem zawsze „skargą na przepis”, a nie na jego konkretne, na- wet wadliwe zastosowanie. Do kompetencji Trybunału nie n ależy zatem ani sprawowanie kontroli sposobu wykładni obowiązujących przepisów , ani prawidłowości ich stosowania lub niestosowania przez sądy orzekające w indywidualnych sprawach. P rzepis (akt normatywny) kwestionowany za pomocą skargi konstytucyjnej wyka zy- wać powinien złożoną kwalifikację. Po pierwsze, ma być podstawą prawną ostatecznego orzeczenia sądu lub organu administracji rozstrzygającego o konstytucyjnych wolnościach lub prawach przysługujących skarżącemu . Po drugie , ma stanowić źródło naruszenia t ych praw i wolności, czyli ma być niezgodny z unormowaniami konstytucyjnymi, te prawa lub wolności wyrażającym i . Skuteczne zainicjowanie kontroli aktów normatywnych w trybie skargi konstytu c yjnej uzależnione jest zatem od spełnienia szeregu konstytucyjnych przesłanek dopuszczalności skargi , doprecyzowanych w przepisach ustawy z dnia 3 0 listopada 2016 r. o organizacji i try- bie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK ) , zwłaszcza w a rt. 53 ust. 1 u.o.t.p.TK . Przepis ten nakłada na skarżącego obowią- zek: określenia kwestionowanego przepisu ustawy lub innego aktu normatywnego, na pod- stawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o konstytucyjnych prawach (lub wolnościach a lbo obowiązkach) skarżącego (pkt 1), wskazania, która konstytu- cyjna wolność lub prawo skarżącego, i w jaki sposób zostały naruszone (pkt 2), a także – uza- sadnienia zarzutu niezgodności kwestionowanego przepisu ze wskazaną przez skarżącego konstytucyjną wol nością lub prawem . 3. Mając powyższe na uwadze , Trybunał Konstytucyjny przede wszystkim zbadał, czy skarga konstytucyjna spółki […] sp ółka z o.o. spełnia wymagania dopuszczalności jej mery- torycznego rozpoznania. Wątpliwości w tym zakresie podnieśli w swych stanowiskach Sejm i Prokurator Generalny, wywodząc między innymi , że przepis zaskarżony przez s półkę nie determinował treści wydanego w jej sprawie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwo- ławczego . Weryfikacja spełnienia przez skarżąc ą warunków dopuszczalności merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej wymagała analizy kwestionowanego przepisu wraz z jego otoczeniem normatywnym oraz wydanych w sprawie skarżącej orzeczeń. OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 7 3.1. W postępowaniu odwoławczym – zgodnie z art. 1 92 ust. 10 p.z.p. – strony pono- szą koszty postępowania stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 p.z.p. Kra- jowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o kosztach w wyroku oraz w postanowieniu kończącym post ę powanie w sprawie (art. 192 ust. 9 p.z.p.) . Wyrok KIO jest wydawany, gdy dochodzi do merytorycznego rozpoznania odwołania, zatem wtedy , gdy zostaje ono uwzględnione lub oddalone (art. 192 ust. 1 p.z.p.). Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy , które miało wpływ lub mo że mieć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa KIO , nie jest wykluczone, by Izba wydała rozstrzygnięcie, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, a nadto w takim wy- padku – jak podni esiono – wynikająca z art. 192 ust. 10 p.z.p . zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania oznacza obowiązek stosunkowego rozdziele- nia kosztów postępowania odwoławczego (zob. wśród nowszych wyrok KIO z 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1418/20 oraz przywołaną w jego uzasadnieniu uchwałę SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15, a także wyrok KIO z 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 631/20 , w którym wskazano, że pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzglę - dnien ia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, np. orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. , sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 3 października 2013 r. , sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada 2016 r. , sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. , sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. , sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r. , sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgo- wego w Warszawie z 12 października 2018 r. , sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W innych przypadkach niż uwzględnienie lub oddalenie odwołania ( a zatem w innych niż rozpoznani e sp rawy co do istoty) KIO wydaje postanowienie. Mając na względzie oko- liczności leżące w tle rozpoznawanej przez Trybunał w niniejszej sprawie skargi konstytucyj- nej, przede wszystkim trzeba zaznaczyć, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, gdy od- wołujący wyc ofa odwołanie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 p.z.p. odw o łuj ą cy może to uczynić do czasu zamknięcia rozprawy, przy czym – jeśli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, wówczas odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Regulację tę uszczegół a wia § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo- sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r. poz. 972; dalej: rozporządzenie o koszta ch) , zgod- nie z którym w przypadku umorzenia postępowania, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba : a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, jeżeli odwołanie zostało cofnięte przed otwarciem rozprawy ; b) zasądza kosz- ty, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron o raz uczestników postępowa- nia, albo po otwarciu rozprawy. W okolicznościach sprawy leżącej w tle skargi konstytucyjnej s półki , dla zobrazowa- nia jak najpełniejszego jej kontekstu normatywnego, dodatkowo trzeba jeszcze zwrócić uwa- gę na regulacj ę , zgodnie z kt órą Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie doty- czy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, któr ą wykonał zgodnie z żądaniem za- wartym w odwołaniu (art. 1 89 ust. 2 pkt 5 p.z.p.). Ponieważ skarżąca w uzasadnieniu skargi jedną z jego podstawowych osi u czyni ła za- łożenie, zgodnie z którym dokonana przez zamawiającego w toku postępowania odwoław- czego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z. ) jest równo- OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 8 znaczna z uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów odwołania, Trybunał p oddał analizie jeszcze te przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, które regulują warunki i skutki uwzględnienia odwołania. Podstawowe znaczenie w tym zakresie ma art. 186 p.z.p . , który dotyczy między innymi uwzględnienia części zarzutów odwołania. Us tawa rozróżnia w tym zakresie dwie sytuacje. Po pierwsze – zgodnie z art. 186 ust. 3a p.z.p. – w przypadku uwzględnienia przez zmawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzu- tów przez odwołującego, KIO może umorzyć po stępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postę- powania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca al bo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępo- waniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzglę dnionych zarzutów. Wówczas koszty postępowania znosi się wzajemnie (art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p.). Po drugie – zgodnie z art. 186 ust. 4a p.z.p. – w przypadku uwzględnienia przez za- mawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Prokurator Generalny , podważając zasadność stanowiska skarżącej odnośn ie do cha- rakteru czynności zamawiającego polegającej na zmianie s.i.w.z. , odwołał się między innymi do wyroku KIO z 17 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1022/19), w uzasadnieniu którego napi- sano: „Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy [ p.z.p.] w sposób jasny i pre- cyzyjny określa, że Zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w cało- ści lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez Zamawiającego, tj. musi zostać złożone przez Z amawiającego stosowne oświadc zenie, bowiem czynność taka Zama- wiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla Z amawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywa ć w postępowaniu o udziele- nie zamówienia publicznego czynności. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez Zam awiająceg o czynności w postępo- waniu. Żad e n przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przepro- wadzenia post ę powania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Z amawiającemu prawo do podejmowania wszelkich dział ań podejmowanych w celu napra- wienia wadliwych czynności”. W tym miejscu przywołać należy jeszcze wyrok KIO z 24 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1034/19), w którym także wskazano, że dla umorzenia postępowania odwoławczego wystarczające jest jednoznaczne oś wiadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości bądź w części, natomiast kwestia tego , jakie czynności zostaną następnie podjęte przez zamawiają- cego , oraz ocena , czy wypełniają żądania odwołania , nie jest przez Izbę badana. Kwestia ta może natomiast podlega ć ewentualnej kontroli w ramach postępowania odwoławczego, w sytuacji gdy dany wykonawca ma poczucie, że czynności zamawiającego nie czynią zadość wnioskom odwołania albo że zamawiający w ogóle zaniechał czynności, które w wyniku uwzględnienia odwołania w całości bądź w części powinny być przez niego podjęte. W literaturze podniesiono wprawdzie – co pośrednio zauważyła także s półka w uza- sadnieniu swej skargi konstytucyjnej – że sytuacja wygląda nieco inaczej w przypadku wnie- sienia odwołania na treść ogłoszenia i s.i.w.z. , gdyż w takim przypadku zamawiający może zmodyfikować treść s.i.w.z. zgodnie z żądaniami odwołania przed rozprawą bez formalnego OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 9 jego uwzględnienia. W konsekwencji rozpoznanie odwołania przez KI O stanie się bezprzed- miotowe ( zob. M. Jaworska, D. Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamó- wień publicznych. Komentarz , Warszawa 2020). Nawet jednak w takim wypadku nie można tracić z pola widzenia, że zmiana s.i.w.z. musi być także czynnością zgodną z przepisami ustawy, dokonaną wedle warunków przewidzianych w przepisach p.z.p. (zob. zwłaszcza art. 12a oraz art. 38 ust. 4 - 6 p.z.p.). Skarżąca zakwestionowała regulację dotycząc ą kosztów postępowania w okoliczno- ściach opisanych w art. 186 ust. 4a p.z.p., a zatem w sytuacji gdy zamawiający uwzględni część zarzutów (gdy nadto po jego stronie do postę powania odwoławczego nie przystą pi w terminie żaden wykonawca), a odwołujący nie wycofa ł pozostałych zarzutów. Wówczas koszty postępowania odwoławczego ponosi: a) zgodnie z zaskarżonym art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę, b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę ( art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. b p.z.p. ). 3.2. Uwzględniwszy opisany w poprzednim punkcie kontekst normatywny, Trybunał Konstytucyjny przeanalizował okoliczności sprawy, na tle kt órej spółka […] spółka z o.o. wystąpiła ze skargą konstytu c yjn ą , oraz zapadłe w niej orzeczenia KIO i s ądu o kręgowego. Spółka wniosła odwołanie do KIO w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz- nego . W swym odwołaniu podniosła szereg zarzutów, wskazując, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest niezgodna z przepisami prawa. Skarżąca domagała się mi ę dzy innymi dokonania modyfikacji s.i.w.z. przez zamawiającego w sposób wskazany w jej odwo- łan iu. Dzień przed rozprawą przed KIO zamawiający dokonał modyfikacji treści s.i.w.z. , umieścił o tym informację na stronie internetowej oraz przesłał skarżącej pismo z informacją o dokonanych zmianach. Z uwagi na zmianę treści specyfikacji na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz na rozprawie przed KIO skarżąca cofnęła część zarzutów. Wyrokiem z 26 października 2018 r. KIO umorzyła post ę powanie w zakresie zarzu- tów wycofanych przez skarżącą (zarzut y te jako wycofane w ogóle nie podlegały rozpoznaniu przez KIO ; Izba w związku z tym uwzględniała stanowisko zamawiającego także tylko w zakresie zarzutów, które rozpoznaniu podlegały ) , poza tym oddaliła od wołanie. KIO kosz- tami postępowania obciążyła skarżącą (jako odwołującego) : zaliczyła w poczet kosztów po- st ę powania kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła kwotę stanowiąca koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika or az opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu wyroku KIO wska - zała, że o kosztach postępowania orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. Wskazan y w orzeczeniu KIO prze- p is wy konawczy stanowi, że w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania KIO zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o którym mowa w § 3 pkt 2 tego rozporzą- dzenia . Przedstawiając stan faktyczny sprawy, w związku z którą wniesiona została skarga konstytucyjna, skarżąca s półka podniosła, że dokonana przez zamawiającego zmiana s.i.w.z. była „równoznaczna z uznaniem tych zarzutów odwołania przez zamawiającego” (s. 5 uza- s adnienia skargi konstytucyjnej) oraz że winna być traktowana jako uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu . Jak już wspomniano, S ejm i Prokurator Generalny nie podzielili takiego stanowiska skarż ą cej . Trybunał Konstytu cyjny doszedł do wniosku, że ustalenie charakteru czynności doko- nanej przez z amawiające go (polegającej na zmianie s.i.w.z. ) nie było konieczne dla ustalenia spełnienia warunków formalnych skargi konstytucyjnej wniesionej przez skarżącą. Należy bowiem zauważyć, że – niezależnie od kwali fikacji tej czynności , czy to jako równoznacznej OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 10 z uwzględnieniem części zarzutów odwołania, czy to jako działania zmierzającego do uzgod- nienia warunków s.i.w.z. z prawem – s półka wycofała swe odwołanie do KIO w tej częśc i, w której dotyczyło ono już nieaktualnych zarzutów . Nie można przy tym pomijać, że żaden przepis prawa nie obligował skarżącej do podjęcia takiego działania. Spółka , dokonawszy zatem czynności dyspozytywnej , ukształtowała nową sytuację procesową w postęp owaniu odwoławczym. W tym zakresie zrezygnowała zatem z szukania ochrony prawnej w ramach postępowania odwoławczego; wycofane przez nie nią zarzuty nie były w ogóle przedmiotem merytorycznego rozstrzygania w post ę powaniu przed KIO . W postanowieniu z 3 grud nia 2014 r. (sygn. akt […] ) KIO stwierdziła: „Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popie- rania powoduje, że nie podlegają one rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecz- nictwie Izby ukształtowała się bowiem tradycja, że cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy. Niezależnie od powodów decyzji odwołującego w przepi- sach dotyczących postępowania odwoławczego b rak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę, czy takie cofnięcie jest zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa, jak to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać na tej podstawie powodów za ni edopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie rosz- czenia (art. 203 § 4 k.p.c.). Powoduje to również, że dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma znaczenia ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek zapoznania się przez odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciw- nej. Pozostawienie cofniętych zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób wynika- jącego z art. 192 ust. 7 [p.z.p.] zakazu orzekania przez Izbę, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na rezultat tego roz- poznania, gdyż z mocy art. 192 ust. 2 [p.z.p . ] uwzględnienie odwołania jest możliwe, jeżeli zostani e stwierdzone naruszenie przepisów ustawy [p.z.p.], które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Wobec powyższego, maj ą c na uwadze, że KIO oddaliła pozostałe zarzuty odwołania – a zatem te, które w istocie były przedmiotem rozstrzygania – nie sposób podzielić założenia skarżącej, że była ona stroną, która w części „wygrała” sprawę przed KIO. Wprost przeciwnie – sprawę rozpoznaną przez Izbę formalnie rzecz biorąc wygrał zamawiający, ponieważ Izba w całości od daliła zarzuty utrzymane w odwołaniu s półki . Prokurator Generalny opisał to innymi słowy, wskazując: „ ( … ) to Skarżąca, wbrew opinii Jej samej, nie wygrała postępowa- nia przed KIO w jakiejkolwiek części. Wszak w rezultacie wycofania przez «odwołującego» (czy li S karżącą) 14 zarzutów odwołania merytorycznym rozpoznaniem została objęta jedynie część z nich (16 z 30) i jego wynik był dla S karżącej w całości niekorzystny”. W postępowaniu odwoławczym leżącym w tle rozpoznawanej skargi konstytucyjnej, umorzenie post ępowania przed KIO w zakresie części zarzutów – jak wyżej wskazano – na- stąpiło z powodu wycofania zarzutów przez s półkę, czyli na podstawie art. 187 ust. 8 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozważała zatem , czy dokonana przez zamawiającego modyfi- kacja s.i .w.z. była czynnością zgodną z przepisami ustawy (zob. zwłaszcza art. 38 ust. 4 - 6 p.z.p., który określa warunki dokonania zmiany s.i.w.z. ) lub te ż czy wynikała z uwzględnien ia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Gdyby skarżąc a tej części zarzutów nie wycofał a , wówczas Izba dokonałaby prawdopodobnie takiej kwalifikacji . Podobnie Sejm w swym stanowisku wskazał, że wycofanie części zarzutów przez s półkę mogło stanowić przedwczesną decyzj ę procesową. Sejm podniósł: „(…) utrzymanie odwołania w pierwotnym kształcie przez skarżącą mogłoby wywołać taki skutek, że zama- wiający obstawałby nadal o zgodności s.i.w.z. z [p.z.p.] , co w świetle ich jednoczesnej zmia- ny w kierunku wskazanym przez skarżącą, dawałoby ogromn ą szansę na uznanie częś ci za- rzutów za zasadne i zasądzenie przez KIO kosztów post ę powania zgodnie z art. 192 ust. 10 OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 11 [p .z.p. ] , czyli stosowanie do jego wyniku (taka regułę przewiduje także § 5 ust. 4 rozporzą- dzenia o kosztach, w świetle którego KIO w opisanej potencjalnej sytuac ji orzekłaby o kosz- tach post ę powania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postepowania odwoławczego stosownie do jego wyniku ) ”. Z analizy uzasadnienia skargi konstytucyjnej oraz wniesionej przez s półkę do sądu skargi na wyrok KIO, wynika, że skarżąca zajęła stanowisko, iż to zamawiający jest stroną, która „przegrała” postępowanie odwoławcze (w swej skardze do sądu skarżąca żądała obcią- żenia zamawiającego kosztami post ę powania w całości). Stanowisko skarżącej nie ma jednak podstaw w okolicznościach fakt ycznych i prawnych postępowania odwoławczego oraz postę- powania przed sądem. Poza poruszonymi wcześniej zagadnieniami, należy zauważyć, że skarżąc a w swej skardze do sądu okręgowego zakwestionował a wyrok KIO tylko w części dotyczącej kosztów postępowania, lecz już nie w części, w której Izba oddaliła zarzuty będące przedmiotem roz- strzygnięcia merytorycznego. Nie ulega zatem wątpliwości, że część zarzutów odwołania s półki – nawet przy przyjętych prze z nią założeniach co do charakteru dokonanej przez za- mawiającego czynności zmiany s.i.w.z. – nie został a uwzględnion a . Nie zaistniała zatem z pewnością sytuacja, w której skarżącą „wygrała” postępowanie odwoławcze w całości. Jak się wydaje, formułując swe zarzuty wobec art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. , s półka nie uwzględniła specyfiki postępowania odwoławczego, czy nawet bardziej ogólnie rzecz ujmu- jąc – specyfiki postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli chodzi o wydane w sprawie leżącej u podstaw ska rgi konstyt ucyjnej postanowie- nie s ądu o kręgowego, w którym przywołano zaskarżony w skardze konstytucyjnej art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p., Trybunał Konstytucyjny zaznaczył, że nie jest upoważniony do kon- troli prawidłowości rozstrzygnięć sądowych wydany ch w sprawie, na kanwie której skarżący wniósł skargę. Trybunał nie jest bowiem instancją odwoławczą od orzeczeń sądów ani nie sprawuje nadzoru judykacyjnego nad sądami, a skarga konstytucyjna nie jest kolejnym środ- kiem zaskarżenia ostatecznych rozstrzygni ęć sądowych. Trybunał nie ocenia zatem także spo- sobu i prawidłowości zastosowania prawa przez sądy, dlatego nie poddawał ocenie w niniej- szej sprawie, czy s ąd o kręgowy zasadnie odwoła ł się w uzasadnieniu swego postanowienia do art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. Trybunał Konstytucyjny był natomiast zobligowany ocenić, czy wskazany jako przedmiot skargi konstytucyjnej art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. był podstawą tego orzeczenia w tym sensie, że determinował rozstrzygnięcie o wolnościach lub prawa ch skarżącej, której ochrony dochodzi ona w trybie skargi konstytucyjnej. Z przeprowadzonej wcześniej analizy wynika, że kwestionowana regulacja – jak trafnie ujęto to w stanowisku Sejmu – pozostaje formalnie w ewidentnym związku z ostatecznym orzeczeniem w s prawie skarżącej, lecz mi- mo to nie wyznacza treści rozstrzygnięcia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego . Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że s ąd o kręgowy oddalił skargę s półki jako bezza- sadną; jak stwierdził w orzeczeniu „(…) orzeczenie I zby zawarte w pkt 3 . wyroku [rozstrzy- gającym o kosztach postępowania odwoławczego] było prawidłowe i skarga na podstawie powołanych przepisów oraz art. 198f ust. 2 [p.z.p.] podlegała oddaleniu”. Analizując istotę i rzeczywisty zakres tego rozstrzygnięcia , należało dostrzec dodatkowo , że w odpowiedzi na skargę do sądu zamawiający wsk a zał między innymi, że w toku posiedzenia i rozprawy przed KIO nie składał żadnych oświadczeń dotyczących uznania odwołania w jakimkolwiek zakre- sie i uznawał zarzuty odwołania za bezpodstawne, stąd zmiana s.i.w.z. – jego zdaniem – nie może być traktowana jako uwzględnienie odwołania w trybie art. 186 ust. 2 p.z.p. Skoro skar- żąca zajmowała przeciwne niż zamawiający stanowisko co do charakteru czynności przez niego dokonanej, powinna dążyć do rozstrzygnięcia tej kwestii spornej w postępowaniu od- woławczym. Tymczasem to decyzja skarżącej o wycofaniu części zarzutów (których treść zamawiający miał wziąć pod uwagę , dokonując modyfikacji s.i.w.z. ) uniemożliwiła w istocie OTK ZU A/2021 SK 74/19 poz. 5 12 rozstrzygnięcie tej kwestii przez organ orzekający w postępowaniu odwoławczym i ewentual- nie następnie – przez sąd rozpoznający skargę na orzeczenie KIO. 4. W świetle przeprowadzonej wyżej analizy zaskarżonej regulacji i jej kontekstu normatywnego oraz po czynionych ustaleń co do istoty wydanych w sprawie skarżącej orze- czeń, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że skarga konstytucyjna spółki nie spełnia wyma- gań warunkujących dopuszczalność jej merytorycznego rozpoznania. Z askarżony przez s półkę art. 186 ust. 6 pkt 4 lit . a p.z.p. nie był podstawą prawną osta- tecznego orzeczenia wydanego w sprawie skarżącej w tym sensie, że stanowił źródło naru- szenia konstytucyjnych praw i wolności, których ochrony skarżąca się domagała. Art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. skarżąca zakwestionowała zakresowo, a mianowicie „w zakresie, w jakim (…) nakazuje, aby odwołujący poniósł całość kosztów postepowania odwoławczego przed Krajową I zbą Odwoławczą w sytuacji, w której zamawiający, w toku postępowania odwoławczego, uznał część zarzutów odwołania zgodnie z treścią żądania od- wołującego”. Niezależnie nawet od wątpliwości, czy w postępowaniu odwoławczym, w któ- rym skarżąca była odwołującym, doszło rzeczywiście do uwzględni e nia (uznania) zarzutów przez z a mawiającego, Trybunał Konstytucyjny nie mógł pominąć okoliczności, że skarżąc a poni osła koszty post ę powania w całości wskutek wycofania przez nią – mimo braku takiego obowiązku – części zarzutów odwołania oraz oddalenia w wyroku KIO tych zarzutów, które były przedmiotem rozpoznania w post ę powaniu przed Izb ą . To, że skarżąc a okazała się stro- ną, która „przegrała” sprawę przed KIO, było wynikiem obranej przez nią strategii proceso- wej. Być mo że strategia ta był a uzasadniona okolicznościami sprawy, w tym działaniem za- mawiającego, oraz całokształtem regulacji postępowania odwoławczego, z jego specyfiką ustalania wyniku tego postępowania. Niemniej jednak , nawet gdyby przychylić się do założe- nia s karżącej, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy obciążenie jej całością kosztów prowadziło do naruszenia jej praw majątkowych oraz zasady rzetelności proceduralnej, to naruszenie to nie wynikało z treści art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a p.z.p. Podsumowuj ąc, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wydanie wyroku w niniejszej sprawie było niedopuszczalne, co skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK. Na marginesie Trybunał wyjaśnił, że wobec uczynienia przedmiotem skargi konstytu- cyjnej przepisu, który nie determinował rozstrzygnięcia w sprawie s półki, a zatem wobec nie- spełnienia jednego z warunków dopuszczalności tej skargi, Trybunał nie badał: – po pierwsze, czy wskazane przez s półkę wzorce kontroli wyrażają konstytucyjne prawa lub wolności jej przysługujące, w szczególności nie badał adekwatności art. 45 Konsty- tucji do oceny przepisów regulujących postępowanie przed KIO ; – po drugie – wpływu n a tok niniejszego postępowania wejścia w życie 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019) i uchylenia wcześniej obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych (zob. art. 89 ustawy z dnia 11 wrześ nia 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień pu- blicznych (Dz. U. poz. 2020). Zważywszy powyższe okoliczności , Trybunał Konstytucyjny postanowił jak na wstę- pie.