SK 8/17

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 6 grudnia 2018 r. Pozycja 70 POSTANOWIENIE z dnia 4 grudnia 2018 r. Sygn. akt SK 8/17 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Julia Przyłębska − przewodniczący Grzegorz Jędrejek − sprawozdawca Zbigniew Jędrzejewski Mariusz Muszyński Justyn Piskorski, po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 grudnia 2018 r., skargi konstytucyjnej B.M. o zbadanie zgodności: art. 82 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. − Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112) w zakresie, w jakim: a) w kontekście wyborów do Sejmu i do Senatu nie dopuszcza innych protestów wyborczych, niż te wniesione z powodu naruszenia niektórych, enumeratyw- nie określonych przepisów prawa , z art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, b) nie dopuszcza innych protestów wyborczych, niż te wniesione z powodu na- ruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów prawa , z art. 45 ust. 1 w związ ku z art. 77 ust. 2 Konstytucji oraz z art. 2 związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji, p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) umorzyć postępowanie . Orzeczenie zapadło jednogłośnie . UZASADNIENIE I 1. W skardz e konstytucyjnej z 6 września 2016 r., skarżący zakwestionował konstytu- cyjność art. 82 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. − Kodeks wyborczy (ówcześnie: Dz. U. Nr 21, poz. 112, obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 754, ze zm.; dalej: kodeks wyborczy albo k.w.). Zarzucił, że przepis ten nie dopuszcza innych protestów wyborczych, niż te wniesione OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 2 z powodu naruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów prawa, przez co na- rusza: − w kontekście wyborów do Sejmu i Senatu − art. 101 ust. 2 w związku z art. 1 01 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z których wynika prawo skarżą- cego do wniesienia protestu wyborczego, − art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, z których wynika prawo skarżą- cego do uzyskania sądowego orzeczenia co do ważności wyborów, − art. 2 związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji, z których wynika zbiorowe prawo wyborców (w tym skarżącego) do głosowania w sposób wolny od jakiegokolwiek przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy. 1.1. Stan faktyczny, leżący u podstaw skargi konstytucyjnej, przedstawia się następu- jąco. Skarżący wniósł do Sądu Najwyższego (dalej: SN) protest przeciwko ważności prze- prowadzonych w marcu 2016 r. wyborów uzupełniających do Senatu oraz przeciwko ważno- ści wyboru konkretnej osoby na senatora. W uzasadnieniu wskazał, że , jego zdaniem: − kampania wyborcza kandydata na senatora prowadzona była na dużą skalę przez in- stytucje państwowe (w ramach debat w archiwach p aństwowych, uroczystości ku czci Żołnie- rzy Wyklętych, spotkań historycznych w szko łach, tendencyjnych relacji telewizji publicz- nej), − skala finansowania kampanii znacznie przekracza ła limit dopuszczalnych wydat- ków , a środki finansowe nie pochodziły od komitetu wyborczego promującego kandydata ( organizowane były bowiem wyjazdowe posiedzenia jednego z klubów parlamentarnych w miejscowościach okręgu wyborczego, w którym przeprowadzane były wybory uzupełniają- ce), − policja, straż miejska oraz Minister Sp raw Wewnętrznych i jego zastępca podjęli ak- cję zastraszania (polegającą na bezpodstawnym legitymowaniu i przepytywaniu przez funk- cjonariuszy policji i straży miejskiej) osób zbierających głosy przeciwko kandydatowi i roz- dających ulotki profrekwencyjne . Skarżący wnosił p rzed sądem o przyjęcie szerokiej interpretacji art. 82 § 1 k.w., po- zwalającej uznać jego protest za dopuszczalny; ewentualnie o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności tego przepisu z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzoną w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienioną następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnioną Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: konwencja) oraz Konstytucją, ewentualnie zaś − o uznanie protestu za dopuszczalny bezpośrednio na podstawie art. 101 ust. 2 Konstytucji i art. 13 kon- wencji. SN, postanowieniem z kwietnia 2016 r. pozostawił protest b ez dalszego biegu, co uza- sadnił tym, że przyjmowana w jego rozstrzygnięciach i w literaturze przed miotu szeroka wy- kładnia podstawy protestu wyborczego nie oznacza możliwości objęcia hipotezą zawartej w tym przepisie normy prawnej wszystkich naruszeń przepisów kodeksu wyborczego. Kon- stytucyjnie konieczną treścią kontroli ważności wyborów jest badanie uchybień prawu wy- borczemu i dokonywanie ocen, czy były one na tyle istotne, że miały (albo mogły mieć ) wpływ na wybór poszczególnych senatorów. Kontrola SN dotyczy tylko tych czynności (spraw, sporów), które mogą mieć bezpośredni wpływ na ważność wyborów , a z Konstytucji nie wynika właściwość SN w zakresie rozstrzygania wszystkich sporów i spraw związanych z wyborami. Stąd, kontrowersje dotyczące kampanii wyborczej nie należą do właściwości tego sądu . Wobec domniemania zgodności art. 82 k.w. z Konstytucją oraz krótkiego (90-dniowego) terminu wyznaczonego SN na podjęcie uchwały o ważności wyborów do Se- OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 3 natu (co nierealnym czyni wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego) , SN uznał protest wy- borczy skarżącego za nieoparty na podstawie ustawowej, a więc niespełniają cy warunków wynikających z art. 241 § 2 k.w. 1.2. Pozostawienie protestu bez biegu spowodowało, że zarzuty skarżącego wobec ważności wyborów uzupełniających nie zostały poddane merytorycznej ocenie. Naruszone z ostało więc jego prawo do złożenia protestu wyborczego, wynikające z art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Zarazem, z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji wynika prawo skarżącego do sądu, które można skonkretyzować jako prawo do uzyskania sądowego orzeczenia w sprawie ważności wyborów uzupełniają- cych do Senatu. 1.2.1. Zdaniem skarżącego, art. 101 ust. 1 Konstytucji nie ogranicza przyczyn, z któ- rych SN może odmówić stwierdzenia ważności wyborów do Sejmu i do Senatu. Nie dopusz- cza on również ustawowego wprowadzenia tego rodzaju ograniczeń. Dlatego SN może od- mówić stwierdzenia ważności wyborów z dowolnych przyczyn − o ile są one na tyle poważ- ne, że proces wyborczy nie może uchodzić za odpowiadający standardom demokracji − zgod- nie z art. 2 Konstytucji. P rotest przeciwko ważności wyborów jest , w świetle Konstytucji i ustaw , podstawo- wym dokumentem pozwalającym SN zapozna ć się z okolicznościami, na podstawie których stwierdza on ważność wyborów. Aby więc mógł on wydać orzeczenie , konieczna jest do- puszczalność ujęcia w proteście wyborczym wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na ocenę ważności wyborów. W tej sytuacji , dotyczące protestu wyrażenie „na zasadach okre- ślonych w ustawie” (art. 101 ust. 2 Konstytucji), nie może być rozumiane jako pozwalające na ustawowe w yłączenie dopuszczalności niektórych protestów ze względu na rodzaj naruszenia prawa, o ile tylko naruszenie to może, na podstawie art. 101 ust. 1 Konstytucji, być podstawą lub jedną z podstaw uznania wyborów za nieważne. Brak prawa ustawodawcy zwykłego do wprowadzania ograniczeń co do dopuszczalnych podstaw protestu wyborczego wynika do- datkowo z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Skarżący podjął polemikę z tezą SN, że „Konstytucja nie wymaga (…) ustanowienia właściwości Sądu Najwyższego do rozstrzygania wszystkich sporów i spraw związanych z wyborami. Kontrowersje na tle (…) kampanii wyborczej nie muszą być (…) objęte właści- wością Sądu Najwyższego”, będącą wyrazem wąskiego spojrzenia na problematykę zgodno- ści wyborów ze standardami demokratycznymi , uzal eżniającego tę zgodność jedynie od prze- biegu głosowania i liczenia głosów, nie zależy zaś od innych okoliczności, na przykład takich, jak zastraszanie aktywistów politycznych w czasie kampanii wyborczej albo propaganda władz państwowych na rzecz konkretnego kandydata. Przyjęcie stanowiska SN oznaczałoby – zdaniem skarżącego − że ustawodawca może odebrać SN właściwość w zakresie stwierdze- nia nieważności wyborów przeprowadzonych pod propagandową presją władz państwowych , co − z kolei – oznacza łoby dopuszczeni e realnej możliwości, „że Sąd Najwyższy nie będzie kompetentny do obrony demokracji w przypadku, gdy będzie ona poważnie zagrożona w związku z wyborami ” (s. 4 skargi). Stan taki nie daje się zaś pogodzić z art. 101 ust. 1 Kon- stytucji. W opinii skarżącego, konstytucyjne prawo złożenia protestu wyborczego obejmuje w szczególności prawo wyborcy do złożenia protestu uzasadnionego przebiegiem kampanii wyborczej, o ile przebieg ten był na tyle wadliwy, że wyborów nie można uznać za przepro- wadzone zgodnie ze standardami demokracji. Dlatego, a rt. 82 § 1 k.w. w zakresie, w jakim w kontekście wyborów do Sejmu i do Senatu nie dopuszcza innych protestów wyborczych, niż te wniesione z powodu naruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów prawa, narusza to prawo. Na poparcie powyższego, skarżący przytoczył poglądy przedstawi- cieli doktryny oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka . OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 4 1.2.2. Skarżący wskazał, że prawo do sądu obejmuje w szczególności prawo wyborcy do uzyskania orzeczenia sądowego w sprawie ważności wyborów. Jest ono refleksem prawa do wniesienia protestu wyborczego , z tym, że pierwszy wymieniony w skardze wzorzec kon- troli (art. 101 ust. 1 Konstytucji z przepisami związkowymi) dotyczy jedynie wyborów do parlamentu, natomiast drugi (art. 45 ust. 1 Konstytucji z przepisem związkowym) – dotyczy wszelkich wyborów powszechnych, w tym również wyborów samorządowych. Z daniem skarżącego, prawo wyborcy do uzyskania orzeczenia sądowego w sprawie ważności wyborów ( wynikające z art. 45 ust. 1 w zwią zku z art. 77 ust. 2 Konstytucji) obej- muje w szczególności prawo do złożenia protestu wyborczego uzasadnionego przebiegiem kampanii wyborczej, o ile przebieg ten był na tyle wadliwy, że wyborów nie można uznać za przeprowadzone zgodnie z konstytucyjnymi standardami demokracji. 1.2.3. Odnosząc się do prawa do swobodnego dokonania aktu wyborczego (art. 2 Kon- stytucji z przepisami związkowymi) skarżący stwierdził, że chodzi o odnoszące się do wszel- kiego rodzaju wyborów powszechnych, w szczególności wyborów do S enatu, prawo do gło- sowania w sposób wolny od przymusu fizycznego lub psychicznego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy . Wymienione prawo jest – w opinii skarżącego − indywidualnym prawem każdego wyborcy, stanowi jednak również „ kolek tywne prawo ogółu wyborców” (s. 11 skargi). Jeśli w skład parlamentu wchodzą osoby wybrane nie w pełni zgodnie ze standardami demokracji, to skutki tego stanu rzeczy odczuwane są przez ogół obywateli, a nie tylko przez wyborców, których indywidualne prawo do głosowania zostało naruszone. Dzieje się tak dlatego, że pod władzą osób nieprawidłowo wybranych pozostaje ogół obywateli, a nie tylko niektórzy z nich. 1.2 .4. Skarżący podkreślił, że f akty opisane w jego proteście wyborczym wskazują , i ż jego prawo do g łosowania w sposób wolny od przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy, zostało naruszone . G łosowanie nie było bowiem wolne od przymusu psychicznego ( spowodowanego akcją zastraszania prze- prowadzoną w os tatnim dniu kampanii wyborczej), i poprzedzone było silnym zaangażowa- niem instytucji państwowych w proces wyborczy. Takie naruszenie praw wymienionych w skardze dotyczy zarówno kolektywnego prawa wyborców, jak i indywidualnego praw a skarżącego. Jedynym sposobem naprawy sytuacji byłoby wydanie przez SN orzeczenia stwierdzającego owe naruszenia , a następnie ocen a ich wpływ u na wynik wyborów , a osta- tecznie − stosownie do tej oceny – orzeczenie o nieważności wyborów uzupełniających . Po- zostawienie protestu bez dalszego biegu nie pozwala na naprawę naruszenia praw wymienio- nych w skardze, a decyzja SN oparta jest na wąskim rozumieniu art. 82 § 1 k.w. w tym zakre- sie. 2. W piśmie z 24 maja 2017 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu. 3. W piśmie z 26 października 2017 r. Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępo- wania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i try- bie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; d alej: u.o.t.p.TK) ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. 3.1. Przedstawiwszy podstawowe wymogi dopuszczalności skargi konstytucyjnej w świetle Konstytucji i u. o.t.p.TK, Marszałek Sejmu stwierdził, że skarżący nieprawidłowo ujął zakres zaskarżenia i nieprawidłowo uzasadnił stawi ane zarzuty , które − nawet rozpatry- wane łącznie − nie pozwalają zrekonstruować jego intencji w sposób odpowiadający warun- OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 5 kom formalnym skutecznego zainicjowania postępowania przed Trybunałem Konstytucyj- nym. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że zastrzeżenia skarżącego nie odnoszą się do tego, i ż art. 82 § 1 k.w. przewiduje tylko trzy rodzaje protestów wyborczych ( przeciwko ważności wyborów, przeciwko ważności wyborów w okręgu lub przeciwko wyborowi określonej oso- by) , lecz dotyczą powodów (przesłanek, podstaw) złożenia protestu wyborczego. Taki zakres zaskarżenia został odniesiony do całego § 1 art. 82 k.w. W odniesieniu do punktu pierwszego tego przepisu, oznacza to – co prawda pośrednie (przez odesłanie do art. 248 -251 ustawy z d nia 6 czerwca 1997 r. − Kodeks karny, Dz. U. z 2016 r. poz. 1137, ze zm.; dalej: k.k.) − określ enie przepisów prawa, których naruszenie uprawnia do wystąpienia z protestem wy- borczym. Punkt drugi wymienionego przepisu kodeksu wyborczego dopuszcza natomiast wniesienie protestu z powodu − mającego wpływ na wynik wyborów − naruszenia przepisów kodeksu wyborczego dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów, zatem kwestionowana regulacja nie precyzuje, o które dokładnie przepisy chodzi. Ten mankament − podstawowy z perspektywy sformułowanego zakresu zaskarżenia − jest pochodną niewskazania przez ustawodawcę jednostek redakcyjnych, zawierających normy, których naruszenie uprawniałoby do wniesienia protestu . Marszałek Sejmu stwierdził, ż e brzmienie art. 82 § 1 pkt 2 k.w. − nieostrość wyrażenia „dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów” – utrudnia jednoznaczne ustalenie jego zawartości normatywnej co spowodował o rozbieżności w orzecznictwie sądowym i wydanie przez SN uchwały dotyczącej przedmiotowego zakresu protestu wyborczego. W jej następstwie ugruntowa ł się w orzecznictwie tego sądu pogląd, wedle którego użyty w k odeksie wyborczym zwrot „przepisy dotyczące głosowania” pozwala na objęcie nim także tych przepisów kodeksu wyborczego , które bezpośrednio nie dotyczą przebiegu głosowania, ale głosowania w szerszym znaczeniu. Dlatego Marszałek Sejmu nie podzielił przekonania skarżącego, ż e art. 82 § 1 k.w. enumeratywnie określa przepisy, których naruszenie determinuje prawo do wniesienia protestu wyborczego. Przepisy takie nie zostały bowiem wyczerpująco wyliczone, ich katalog jest otwarty a jego zawartość rekonstruują sądy w drodze orzecznictwa, wobec czego granice niekonstytucyjności tego przepisu zostały przez skarżącego nieprawidłowo wyznaczone. 3.2. Wobec wadliwego sformułowania zakresu kontroli, nieadekwatnego do zawarto- ści treściowej zaskarżonego przepisu, Marszałek Sejmu podjął próbę jego skorygowania . Kontekst faktyczny oraz wywody uzasadnienia skargi dop rowadziły go do wniosku, że ocenie Trybunału Konstytucyjnego z ostała poddana nie technika legislacyjna zastosowana przez ustawodawcę w art. 82 § 1 k.w. ( polegająca na stworzeniu zamkniętego katalogu powodów, z których można wnieść protest wyborczy) lecz na dmierne ograniczenie zawartości katalogu podstaw wniesienia protestu; stan zgodności z Konstytucją może więc zostać osiągnięty przez uzupełnienie art. 82 § 1 k.w. o regulacje gwarantujące prawo wniesienia protestu wyborczego z powodów innych, niż wskazane w tym przepisie. Marszałek Sejmu stwierdził jednak, że nie jest jasne jakie miałyby to być powody , a intencje skarżącego nie są czytelnie wyrażone. Tak ujęte zagadnienie sprowadza się jednak do pominięcia ustawodawczego, polegającego na tym, że art. 82 § 1 k.w. nie dopuszcza wniesienia protestu wyborczego z powodu naruszenia przepisów prawa regulujących przebieg kampanii wyborczej. Marszałek Sejmu podkreślił, że skarga konstytucyjna nie jest środkiem uruchamiania kontroli abstrakcyjnej, a skarżący może uczynić przedmiotem zaskarżenia wyłącznie zasto- sowane w jego sprawie przepisy, które legły u podstaw ostatecznego jej rozstrzygnięcia przez sąd. W tym świetle, Marszałek Sejmu wskazał, że zasadniczą przesłanką postanowienia SN pozostawiającego protest skarżące go bez dalszego biegu nie było to, że podnoszone narusze- nia prawa miały miejsce na etapie procesu wyborczego poprzedzającym głosowanie, lecz to, OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 6 że podnoszone naruszenia nie miały − w ocenie sądu − bezpośredniego wpływu na wynik wyborów. Marszałek Sejmu podkreślił, że ocena, czy i jakie naruszenia przepisów prawa w toku kampanii wyborczej mogą mieć wpływ na wynik wyborów, pozostaje poza zakresem rozpo- znawanej przez Trybunał Konstytucyjny sprawy, bo do jego właściwości nie należy ocena stosowania prawa. Koni eczne jest więc wykazanie , że to zaskarżony przepis, a nie wadliwa (w opinii skarżącego) praktyka jego stosowania narusza wolności i prawa skarżącego. Niedo- puszczalna jest zatem skarga, której zarzuty odnoszą się do sposobu interpretowania prawa przez sądy . W opinii Marszałka Sejmu, trudno zidentyfikować element, którego wprowadzenie do art. 82 § 1 k.w. warunkowałoby zgodność tego przepisu z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. W ocenie skarżącego jedyna istotna różnica między tym wzorcem kontroli a wymienionym w pierwszej kolejności kompleksem postanowień konstytucyjnych ( art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i z art. 77 ust. 2 Konstytucji) polega na tym, że pierwszy z wzor ców dotyczy jedynie wyborów do parlamentu, drugi zaś − wszelk ich wyborów po- wszechnych, w tym również samorządowych . Marszałek Sejmu stwierdził, że w uzasadnieniu skargi nie przedstawiono żadnej koncepcji wspierającej tezę o istnieniu − na gruncie Konsty- tucji − „prawa do uzyskania orzeczenia sądowego w sprawie ważności wyborów” . Intencji skarżącego – w opinii Marszałka Sejmu − nie przybliża również analiza wskazanych przez niego wzorców kontroli. Zdaniem Marszałka Sejmu, skarżący nietrafnie wywodzi swoje pra- wa z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. K onstytucyjne prawo do sądu nie obejmuje bowiem prawa do uchwały SN w sprawie ważności wyborów ani też prawa do po- stanowienia tego sądu w sprawie zasadności protestu wyborczego. Podsumowując, Marszałek Sejmu stwierdził, że nieprecyzyjnie wskazany zakres za- s karżenia art. 82 § 1 k.w. nie jest możliwy do skorygowania przy uwzględnieniu treści norma- tywnej art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji. O niedopuszczalności meryto- ry cznego rozpoznania skargi przesą dza uchybienie ustawowym warunkom konstruowania skargi konstytucyjnej, nakładają cym nie tylko obowiązek określenia kwestionowanego aktu prawnego lub jego części i sformułowania zarzutu jego niezgodności z Konstytucją, ale także właściwego uzasadnienia postawionych zarzutów, gdyż skarżący powinien wykazać, że fak- tycznie jest podmiotem praw, których naruszenia dochodzi w skardze. 3.3. Zdaniem Marszałka Sejmu przesłanki umorzenia postępowania zachodzą również w odniesieniu do oceny zgodności art. 82 § 1 k.w. z trzecim wzorcem kontroli − art. 2 w związ ku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji. Art. 53 ust. 1 pkt 3 u.o.t.p.TK nakłada na skarżącego między innymi obowiązek uza- sadnienia postawionych zarzutów, z powołaniem argumentów lub dowodów na ich poparcie. Skarżący powinien więc wykazać, że jest faktycznie podmiotem praw i wolności, których naruszenia dochodzi w skardze, jak również jego powinnością jest określenie sposobu po- wstałego naruszenia tych praw. O znacza to obowiązek wykazania, że wymienione przez skar- żącego wzorce kontroli faktycznie stanowią podstawę prawa podmiotowego, którego naru- szenie może być dochodzone w trybie skargi konstytucyjnej . Tego zaś obowiązku skarżący nie do pełnił . Ponieważ − według skarżącego − konstytucyjne prawo do głosowania w sposób wolny od przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy statuuje przede wszystkim art. 2 Konstytucji, to w arunkiem przystąpienia do oceny zasadności zarzutu jest odpowiedź na dwa pytania : po pierwsze − czy art. 2 Konsty- tucji może stanowić samodzielny wzorzec kontroli w postępowaniu inicjowanym skargą kon- stytucyjną , a po drugie – czy to postanowienie Konstytucji formułuje − podlegające ochronie w trybie skargi konstytucyjnej − prawo podmiotowe skarżącego . OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 7 W tym kontekście Marszałek Sejmu stwierdził, że powołanie art. 2 Konstytucji, jako samodzielnego wzorca kontroli jest w postępowaniu skargowym zasadniczo niedopuszczalne. W skazanie zasady demokratycznego państwa prawnego jako związkowego wzorca kontroli jest natomiast dopuszczalne, ale w roz patrywanej sprawie pozostałe postanowienia Konstytu- cji również nie wyrażają żadnej wolności ani prawa podmiotowego jednostki. Z kolei uznanie, że art. 2 Konstytucji wyraża samodzielne prawa o charakterze pod- miotowym, wymagałoby dokonania oceny, czy wywodzona przez skarżącego z tego posta- nowienia Konstytucji zasada rzeczywiście ma charakter prawa podmiotowego. Uzasadniając ten pogląd , skarżący ograniczył się jednak − w zasadzie − do przywołania wypowiedzi jedne- go przedstawiciela doktryny. N ie uwzględnił jednak, że tenże autor uznaje, iż: „« Konstytucja RP (…) [n]ie gwarantuje jednak wolnych wyborów i nie wprowadza zawierającej jej zasady do katalogu zasad obowiązujących w wyborach parlamentarnych, prezydenckich czy samo- rządowych. Ustrojodawca zadowolił się tu utożsamieniem wolnych wyborów z gwarancjami tajności głosownia»”. Dlatego, zdaniem Marszałka Sejmu, art. 2 Konstytucji nie może stano- wić wzorca kontroli we wskazanym przez skarżącego zakresie, wobec czego postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu. 4. W piśmie z 11 grudnia 2017 r. Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępo- wania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u. o.t.p.TK ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Przedstawiwszy formalne wymogi dopuszczalności skargi konstytucyjnej, Prokurator Generalny przypomniał, że regulacja zawarta w u.o.t.p.TK stanowi powtórzenie unormowań wcześniejszych oraz ich doprecyzowanie na podstawie dorobku orzecznictwa i doktryny. Prokurator Generalny podkreślił, że − z uwagi na domniemanie konstytucyjności przep isów prawa − skarżący ma obowiązek przedstawić konkretne i przekonyw u jące argu- menty świadczące o niekonstytucyjności kwestionowanych regulacji, koncentrujące się na merytorycznej niezgodności unormowania z wzorcami kontroli. Prokurator Generalny stwierdził, że art. 2 Konstytucji nie może być traktowany jako zastępczy wzorzec kontroli konstytucyjności. Może on być wzorcem kontroli tylko w razie podniesienia zarzutów na ruszenia wynikających z niego zasad konstytucyjnych , które nie zostały wyrażone w przepisach szczegółowych. O dwoływanie się do wzorców formułujących zasady ogólne jest bowiem uzasadnione tylko, gdy nie istnieją bardziej szczegółowe normy konstytucyjne, ściślej wiążące się z ocenianą regulacją. Prokurator Generalny stwierdził, że skarżący zakwest ionował konstytucyjność art. 82 § 1 k.w. w zakresie, w jakim nie dopuszcza on „innych protestów wyborczych, niż te wnie- sione z powodu naruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów prawa”. Gdy- by bowiem zaskarżony przepis przewidywał szersze pod stawy wniesienia protestu wyborcze- go, nie doszłoby – zdaniem skarżącego − do naruszenia jego konstytucyjnych praw. Zarzuty skargi konstytucyjnej dotyczą zatem pominięcia prawodawczego. Prokurator Generalny wskazał więc, że rolą Trybunału Konstytucyjnego jest przede wszystkim badanie istniejących norm prawnych („tego, co prawodawca unormował”), choć dopuszczalne też jest kontrolowa- nie, czy w badanych aktach prawnych nie brakuje pewnych elementów, koniecznych z punktu widzenia Konstytucji. M ożliwość taka podlega jednak szczególnym rygorom, a ewentualne wątpliwości co do zakwalifikowania konkretnych sytuacji należy zawsze rozstrzygać na ko- rzyść zaniechań ustawodawczych (niepodlegających kontroli Trybunału Konstytucyjnego) . Skuteczne zakwestionowanie pominięcia prawodawczego wymaga więc od podmiotu inicju- jącego postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym także wyjątkowej staranności i za- angażowania. Postawione zarzuty muszą być precyzyjne i nie mogą polegać na wskazaniu, że przepis nie zawiera konkretnej regulac ji, której istnienie zadowalałoby wnioskodawcę. OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 8 Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że skarżący opiera zarzuty na twierdzeniu o bra- ku możliwości wniesienia innych protestów wyborczych niż te, których podstawą jest naru- szenie enumeratywnie określonych w art . 82 § 1 k.w. przepisów prawa. Uzasadnienie skargi konstytucyjnej nie zawiera jednak w tej mierze przekonujących argumentów . P odkreślił, że s karżący nie podniósł w proteście zarzutu popełnienia przestępstwa przeciwko wyborom, lecz naruszenia przepisów kodeksu wyborczego dotyczących głosowania. W tym zaś zakresie, o rzecznictwo sądów , odnoszące się do przedmiotowego zakresu protestu wyborczego (opar- tego na przesłance z art. 82 § 1 pkt 2 k.w. ) , zostało ujednolicone po podjęciu przez SN uchwa- ły z 18 październik a 2012 r., sygn. akt III SW 4/12. P rzyjęto w niej , że celem weryfikacji wy- borów przez SN jest stwierdzenie czy konkretny organ został wyłoniony zgodnie z prawem ( procedurą) , a naruszenie przepisów kodeksu wyborczego „dotyczących głosowania” może dotyczyć zarówno przepis ów wprost odnoszą cych się do głosowania jako określonej czynno- ści procesu wyborczego, jak i tych, odnoszących się do − wynikających z kodeksu wyborcze- go − działań poprzedzających akt wyborczy ( zob. postanowienie SN z 4 listopada 2011 r., sygn. akt III SW 27/11). Tym samym, p rotest wyborczy można wnieść w razie naruszenia przepisów odnoszących się do szeroko pojętych czynności dotyczących głosowania, a je po- przedzających, o ile wyborcy nie przysługują inne możliwości ich zakwestionowania. W wy- p adku przesłanki z art. 82 § 1 pkt 2 k.w. trudno zatem mówić o enumeratywnie określonych przepisach prawa, których naruszenie stanowi podstawę do wniesienia protestu wyborczego. Prokurator Generalny podkreślił, że skarżący nie wskazał, jak powinna brzmieć p omi- nięta norma, której brak prowadzi , jakoby, do naruszenia jego konstytucyjnie chronionych praw . Nie wykazał też, że z punktu widzenia Konstytucji konieczne jest szersze określenie przesłanek wniesienia protest u wyborczego. Trudno więc przyjąć, że przedst awił dowody świadczące o dopuszczalności wnoszenia protestów wyborczych na podstawie art. 82 § 1 k.w. tylko w oparciu o zarzuty naruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów pra- wa, a zatem zarzucane pominięcie prawodawcze nie zostało poparte a dekwatnymi argumen- tami. Drugim uchybieniem formalnym s karżącego jest – w opinii Prokuratora Generalnego − brak powołania dowodów na poparcie twierdzenia o naruszeniu jego konstytucyjnych praw i wolności. W ocenie SN, zawartej w uzasadnieniu postanowienia p ozostawiającego protest skarżącego bez dalszego biegu, żadne z zarzucanych zachowań nie wyczerpuje znamion prze- stępstw wymienionych w rozdziale XXXI k.k. ani też nie narusza przepisów kodeksu wybor- czego dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów w spo- sób mający wpływ na wynik wyborów. Prokurator Generalny zauważył jednak , że wnoszący protest − zdaniem SN − zarzucił nie tyle obrazę przepisów kodeksu wyborczego, ile przepi- sów Konstytucji (zwłaszcza jej art. 2 i art. 32) oraz konwencji. Zarazem SN wskazuje na ce- lowość objęcia podstawami protestu wyborczego każdego stadium postępowania wyborczego , mającego wpływ na ostateczn y wynik wyborów , i sprzeciwia się ograniczaniu tych podstaw tylko do naruszenia przepisów związanych z głosowa niem i ustaleniem jego wyników oraz ustaleniem wyniku wyborów. Szeroka wykładnia podstawy protestu wyborczego określon a w art. 82 § 1 pkt 2 k.w. nie oznacza jednak − w ocenie SN − możliwości objęcia hipotezą za- wartej tam normy wszystkich naruszeń przepisów kodeksu wyborczego. Istnieje bowiem ko- nieczność wykazania wpływu (związku przyczynowo -skutkowego) tej podstawy protestu na wynik wyborów. Nawet szerokie rozumienie pojęcia „przepisów kodeksu dotyczących gło- sowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów” nie upoważnia do uznania za podstawę protestu wszelkich naruszeń prawa wyborczego, we wszystkich fazach procesu wyborczego, jeśli – jak na przykład prowadzenie i finansowanie kampanii wyborczej − nie mają one bezpośredniego wpływu na wynik wyboró w. Prokurator Generalny podkreślił, że u zasadnienie postanowienia SN − wydanego w sprawie protestu s karżącego − wskazuje, i ż przyczyną jego pozostawienia bez dalszego OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 9 biegu nie było zbyt wąskie określenie w art. 82 § 1 k.w. rodzajów naruszeń przepisów kodek- su wyborczego, stanowiących przesłankę wniesienia protestu, lecz uznanie podanych przez s karżącego nieprawidłowości za niemające wpływu na wynik wyborów. SN – w opinii Proku- ratora Generalnego − stoi na stanowisku, że w ramach badania protestu wyborczego możliwa jest kontrola całej procedury kończącej się głosowaniem. Niemniej jednak, celem tej kontroli jest jej badanie pod kątem stwierdzenia ważności wyborów, a nie wypowiadanie się o każdym zarzucie formułowanym przez wyborców, kwestionujących prawidłowość przebiegu po- szczególnych faz kampanii wyborczej i podejmowanych w ich toku czynności. Dlatego tylko uchybienia mogące wpłynąć na wynik wyborów podlegają sprawdzeniu w ramach postępo- wania przed SN, inne zaś uchybienia w procesie wyborczym mogą być kontrolo wane w toku postępowań prowadzonych przed sądami powszechnymi. Zdaniem Prokuratora Generalnego, s karżący nie przedstawił dowodów na poparcie twierdzenia, że do naruszenia j ego praw konstytucyjnych doszło wskutek braku dopuszczenia w art. 82 § 1 k.w. protestów wyborczych, innych niż wniesione z powodu naruszenia określo- nych w tymże paragrafie przepisów prawa. Zaskarżony przepis umożliwia bowiem poddanie kontroli SN wszystkich etapów postępowania wyborczego i nie ogranicza podstaw protestu wyborczego do dotyc zących tylko naruszenia niektórych przepisów. Natomiast pozostawienie protestu wyborczego s karżącego bez merytorycznego rozpoznania było wynikiem braku wpływu wskazanych w proteście nieprawidłowości na wynik wyborów. W odniesieniu do trzeciego wzorca kontr oli − art. 2 w związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji − Prokurator Generalny zauważył, że s karżący nie wykazał, by z przepisów tych wynikało prawo podmiotowe w postaci „prawa do głosowania w sposób wolny od jakie- gokolwiek przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów pań- stwowych w proces wyborczy”. Tymczasem skarga konstytucyjna ma charakter środka ochrony wolności i praw podmiotowych , a w uzasadnieniu skargi konstytucyjnej brakuje do- wodów na poparcie tezy, iż prawo − wywodzone ze wskazanych postanowień Konstytucji − rzeczywiście ma charakter prawa podmiotowego. Dlatego badanie zgodności zaskarżonego przepisu z tak określon ym wzorcem kontroli jest niedopuszczalne. II Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Reżim prawny rozpoznania sprawy. Z uwagi na liczne zmiany stanu prawnego, na wstępie konieczne jest ustalenie reżimu prawnego rozpoznania niniejszej sprawy. Skarga konstytucyjna wpłynęła do Trybunału Konstytucyjnego we wrześniu 2016 r., czyli pod rządami ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1157; dalej: ustawa o TK z 2016 r.). Ustawa ta została uchylona mocą art. 3 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r. − Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowa- nia przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów Trybunału Konstytu- cyjnego (Dz. U. poz. 2074; dalej: przepisy wprowadzające). Zgodnie z art. 9 przepisów wprowadzających, do postępowań wszczętych i niezakoń- czonych mają być stosowane przepisy ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: u.o.t.p.TK), a czynności procesowe dokonane w tych postępowaniach pozostają w mocy. W tych okolicznościach uznać należy, że postępowanie w niniejszej sprawie kształtują przepisy u.o.t.p.TK. Nie zmienia to jednak faktu, że – w zakresie spełnienia przesłanek for- malnoprawnych – skarga konstytucyjna musi być oceniana przez pryzmat przepisów obowią- zujących w chwili wszczęcia postępowania, a więc przepisów ustawy o TK z 2016 r. Jak wy- OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 10 nika z postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 24 listopada 2015 r. o sygn. P 64/14 (OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 175), nie można bowiem oczekiwać od podmiotu inicjującego postępowanie pod rządami dawniej obowiązującej ustaw y , że uczyni on zadość wymaganiom formalnoprawnym wynikającym z ustawy późniejszej. 2. Zakwestionowane unormowanie i wzorce kontroli. 2.1. Przedmiotem zaskarżenia jest w rozpatrywanej sprawie art. 82 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. − Kodeks wyborczy (obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 754, ze zm.; dalej: ko- deks wyborczy albo k.w.). Przepis ten dotyczy protestów wyborczych i stanowi, że można je składać − przeciwko ważności wyborów (ważności wyborów w okręgu lub wyborowi okre- ślonej osoby) − z dwóch powodó w: 1) dopuszczenia się przestępstwa przeciwko wyborom (jednego z przestępstw wymie- nionych w rozdziale XXXI ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. − Kodeks karny, Dz. U. z 2018 r. poz. 1600, ze zm.; dalej: kodeks karny albo k.k.), mającego wpływ na przebieg głosow ania, ustalenie wyników głosowania lub wyników wyborów (art. 82 § 1 pkt 1 k.w.) lub 2) naruszenia przepisów kodeksu wyborczego dotyczących głosowania, ustalenia wy- ników głosowania lub wyników wyborów, mającego wpływ na wynik wyborów (art. 82 § 1 pkt 2 k.w.). Protest wyborczy musi więc być oparty na jednej z dwóch ustawowych przesłanek , z których pierwszą jest popełnienie któregoś z przestępstw przeciwko wyborom, drugą zaś − naruszenie przepisów kodeksu wyborczego dotyczących głosowania, ustalenia wyników gł o- sowania lub wyników wyborów. Warunkiem dodatkowym jest, by przestępstwo miało wpływ na przebieg lub ustalenie wyników głosowania lub też na ustalenie wyników wyborów , a na- ruszenie przepisów kodeksu wyborczego miało wpływ na wynik wyborów. 2.2. W odniesie niu do pierwszej przesłanki, kodeks wyborczy enumeratywnie wymie- nia przestępstwa, których popełnienie może być podstawą wniesienia protestu wyborczego. Są to „Przestępstwa przeciwko wyborom i referendum”, wymienione w art. 248-251 k.k. Na potrzeby sprawy, warto tu wskazać, że chodzi w szczególności o przestępstwa polegające na: 1) popełnion ym, w związku z referendum, wyborami do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego oraz z wyborem Prezydenta RP lub organów samorządu terytorialnego : a) fałszowani u list kan dydatów lub głosujących (przez pomijanie osób uprawnionych lub dopisywanie nieuprawnionych), niszczeniu lub podrabianiu protokołów lub innych doku- mentów wyborczych (art. 248 pkt 1 i pkt 3 k.k.), b) dopuszczeniu się nadużyć lub dopuszczeniu do nadużyć przy przyjmowaniu lub ob- liczaniu głosów (art. 248 pkt 4 k.k.) , c) odstęp owaniu niewykorzystanej karty do głosowania, przed jego zakończeniem lub jej pozyskiwaniu w celu wykorzystania (art. 248 pkt 5 k.k.); 2) przeszkadzaniu − przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem − zgromadzeniom poprzedzającym głosowanie, swobodnemu kandydowaniu, głosowaniu lub obliczaniu głosów oraz sporządzaniu protokołów i innych dokumentów wyborczych (art. 249 k.k.); 3) zmuszaniu − przemocą, groźbą bezprawną lub przez nadużycie stosunku zależności − do głosowania albo do powstrzymania się od głosowania oraz na wywieraniu w ten sposób wpływu na głosowani e (treść głosu) osoby uprawnionej (art. 250 k.k.); 6) kupczeniu głosem (udzielanie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej żądanie lub p rzyjęcie za głosowanie w określony sposób; a rt. 250a § 1 i 2 k.k.); 7) zapoznawaniu się z treścią głosu (dokonanym wyborem) wbrew woli osoby głosu- jącej, z naruszeniem przepisów o tajności głosowania (a rt. 251 k.k.). OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 11 Inne zachowania, niepenalizowane w rozdz iale XXXI k.k., choćby nawet były praw- nie zabronione i, na przykład , wyczerpywały znamiona wykroczenia , nie mogą – w świetle powyższego – być podstawą protestu wyborczego , o którym mowa w art. 82 § 1 pkt 1 k.w. 2.3. W odniesieniu do drugiej przesłanki, ch odzi o naruszenie któregokolwiek z prze- pisów kodeksu wyborczego, dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wy- ników wyborów. 2.4. Wspólną cechą obu przesłanek jest uzależnienie „skuteczności” opartego na nich protestu wyborczego od tego, czy ich spełnienie – popełnienie jednego z enumeratywnie wy- mienionych przestępstw albo naruszenie któregoś z określonych przepisów kodeksu wybor- czego – miało wpływ na przebieg lub ustalenie wyników głosowania lub ustalenie wyników wyborów (art. 82 § 1 pkt 1 k.w.), albo też miało wpływ na wynik wyborów (art. 82 § 1 pkt 2 k.w.). 2.5. S karżący, jako wzorce kontroli, wskazał trzy grupy przepisów: 1) art. 2 związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji; 2) art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytu cji; 3) art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji − zarzucając, że kwestionowany przepis narusza te postanowienia konstytucyjne, gdyż nie dopuszcza innych protestów wyborczych, aniżeli te wniesione z powodu naruszenia nie- których, enumeratywnie określonych przepisów prawa. 3. Umorzenie postępowania . 3.1. W pierwszej kolejności Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że – wbrew twierdze- niom skarżącego − art. 82 § 1 k.w. nie zawiera enumeratywnego (zamkniętego) katalogu przepisów, których ewentualne naruszenie pozwala wnieść protest wyborczy. Wprawdzie punkt 1 tego przepisu odsyła do konkretnego rozdziału kodeksu karnego, a więc do kilku, wyżej częściowo opisanych, przestępstw, ale już punkt 2 pozwala uczynić podstawą protestu wyborczego naruszenie − bliżej nieokreślonych − przepisów kodeksu wyborczego , dotyczą- cych po pierwsze głosowania, a po wtóre − ustalenia wyników głosowania lub wyników wy- borów. Brakuje tu więc wyczerpującego wyliczenia takich przepisów, zatem ich katalog po- zostaje otwarty i jest rekonstruowany w orzecznictwie sądowym. Biorąc pod uwagę, że skarżący nie zarzucił w swym proteście popełnienia którego- kolwiek z przestępstw przeciwko wyborom, lecz dopuszczenie do określonych nieprawidło- wości, które – jego zdaniem – miały miejsce w kampanii wyborczej, rozważyć trzeba czy mieszczą się one w zakresie naruszeń przepisów kodeksu wyborczego dotyczących głosowa- nia. W skazać należy, że fundamentalne znaczenie ma w tym zakresie uchwała Sądu Najwyż- szego (dalej: SN) z 18 października 2012 r., sygn. akt III SW 4/12 (OSNP nr 5-6/2013, poz. 70) . Jej obszerne przytaczanie Trybunał Konstytucyjny uznaje za zbędne, wskazując jedynie, że − zdaniem SN − celem weryfikacji wyborów jest stwierdzenie, czy konkretny organ został prawidłowo (zgodnie z prawem) wyłoniony; naruszenie „dotyczących głosowania” przepisów kodeksu wyborczego może zaś dotyczyć nie tylko przepisów wprost odnoszących się do aktu głosowania (jednej z czynności wykonywanej w procesie wyborczym), lecz także do przepi- sów odnoszących się do działań poprzedzających akt wyborczy ( tak np. postanowienie SN z 4 listopada 2011 r., sygn. akt III SW 27/11, OSNP nr 11-12/2012, poz. 157). Płynie stąd wniosek, że protest wyborczy może zostać oparty na naruszeniu licznych przepisów regulują- cych szeroko pojęte czynności dotyczące głosowania, w tym czynności je poprzedzające OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 12 (a więc również mające miejsce w toku kampanii wyborczej), jeśli tylko wyborca nie może skorzystać z innych możliwości ich kwestionowania. Oczywiście nie wynika stąd, że szeroka wykładnia podstawy protestu wyborczego oznacza możliwość oprotestowania wszelkich ewentualnych naruszeń kodeksu wyborczego Stoi temu na przeszkodzie konieczność wykazania wpływu naruszenia określonych przepisów kodeksu wyborczego na wynik wyborów. Innymi słowy, pomiędzy naruszeniem przepisów tego kodeksu, a wynikiem wyborów musi istnieć związek przyczynowo -skutkowy. Jeszcze inaczej rzecz ujmując, powodem uwzględnienia protestu może być tylko ustalenie, że gdyby do naruszenia określonych przepisów kodeksu wyborczego nie doszło, wynik wyborów byłby inny. Tym samym, nie każde naruszenie szeroko rozumianych przepisów kodeksu wyborcze- go, może być podstawą skutecznego protestu wyborczego, ale tylko takie, które wpłynęło na wynik wyborów. Inne naruszenia, które ewentualnie miały miejsce w poszczególnych fazach procesu wyborczego nie mogą być powodem uwzględnienia protestu . 3.2. Jak się wydaje, skarżący stawia problem w kategoriach pominięcia ustawodaw- czego, polegającego na tym, że z art. 82 § 1 k.w. nie wynika wp rost możliwość wniesienia protestu wyborczego z powodu naruszenia przepisów dotyczących prowadzenia kampanii wyborczej. Niezależnie od tego, że teza ta jest – w świetle wcześniejszych ustaleń – wątpliwa, należy zwrócić uwagę, że − nie wnikając w tym miejscu w szeroko analizowaną w bogatym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego problematykę pominięć ustawodawczych − Try- bunał powołany jest głównie do orzekania o tym, co prawodawca unormował . Jedynie w ograniczonym zakresie może on zaś kontrolować , czy kwesti onowane uregulowania nie są wadliwe z powodu braku jakichś elementów, koniecznyc h z punktu widzenia Konstytucji. O rzekanie w takim zakresie pozostaje jednak ograniczone szczególnymi rygorami. Jak wska- zywano w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, s kuteczne za kwestionowanie pominię- cia prawodawczego wymaga od wnioskodawcy (skarżącego) szczególnej staranności , a zarzu- ty nie mogą sprowadzać się do wskazania, iż określony przepis nie zawiera konkretnej – po- żądanej przezeń treści normatywnej . 3.3. W kontekści e zarzutów wobec konkretnej kampanii wyborczej, skarżący stwier- dził, że pozostawienie jego protestu bez biegu narusza jego praw o, odpowiednio, do: − głosowania w sposób wolny od jakiegokolwiek przymusu fizycznego czy psychicz- nego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy, wynikające z art. 2 w związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji, − uzyskania sądowego orzeczenia co do ważności wyborów, wynikające z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, − wniesienia protest u wyborczego, wynikające z art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Skarżący szczególnie podkreślił, że: − prawo wyborcy do uzyskania orzeczenia sądowego w sprawie ważności wyborów (wynikające z art. 45 ust. 1 w związku z a rt. 77 ust. 2 Konstytucji) obejmuje w szczególności prawo do złożenia protestu wyborczego uzasadnionego przebiegiem kampanii wyborczej, o ile przebieg ten był na tyle wadliwy, że wyborów nie można uznać za przeprowadzone zgodnie z konstytucyjnymi standardami demokracji, − prawo do sądu obejmuje w szczególności prawo wyborcy do uzyskania orzeczenia sądowego w sprawie ważności wyborów. Jest ono refleksem prawa do wniesienia protestu wyborczego, z tym, że pierwszy wymieniony w skardze wzorzec kontroli (art. 101 ust. 1 Konstytucji z przepisami związkowymi) dotyczy jedynie wyborów do parlamentu, natomiast drugi (art. 45 ust. 1 Konstytucji z przepisem związkowym) – wszelkich wyborów powszech- nych, w ty m również wyborów samorządowych. OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 13 W tych okolicznościach, p ozostawienie protestu bez dalszego biegu nie pozwala na naprawę naruszenia praw wymienionych w skardze, a decyzja SN oparta jest na wąskim ro- zumieniu art. 82 § 1 k.w. 3.3.1. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa do głosowania w sposób wolny od jakiegokolwiek przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów pań- stwowych w proces wyborczy (naruszenia art. 2 w związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji), Trybunał Konstytucyjny stwierdza , że rola art. 2 Konstytucji, jako wzorca kon- trol i w postępowaniu zainicjowanym wniesieniem skargi konstytucyjnej , jest bardzo ograni- czona z uwagi na „szeroki katalog «konstytucyjnych wolności i praw» wymienionych w roz- dziale II Konstytucji”, który „zasadniczo wyczerpuje pojęcie «konstytucyjnych wolności lub praw», o którym mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji. (…) W konsekwencji (…) możliwość odwoływania się przez skarżącego do treści klauzul generalnych, wyrażonych w przepisach rozdziału I Konstytucji (na czele z tymi, statuowanymi w art. 2) siłą rzeczy traktować należy jako wyjątkową i subsydiarną. Oparcie skargi konstytucyjnej na samoistnym zarzucie naru- szenia art. 2 Konstytucji zobowiązuje więc skarżącego do precyzyjnego określenia praw bądź wolności wywodzonych z treści tego przepisu, których naruszenie podnoszone jest w skardze. Chodzi przy tym o wskazanie konstytucyjnych praw bądź wolności przyjmujących norma- tywną postać praw podmiotowych, w tym znaczeniu, że ich adresatem jest obywatel (bądź inny podmiot prawa), kształtują one jego sytuację prawną, zaś adresat ten ma możność wybo- ru zachowania się, tzn. spełnienia lub niespełnienia normy” ( postanowienie z 12 grudnia 2000 r., sygn. Ts 105/00, OTK ZU nr 1/B/2002, poz. 59). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że „nie są wykluczone sytuacje, kiedy skarżący z treści innych przepisów Konstytucji wy- prowadzi nowe konstytucyjne prawa lub wolności odpowiadające rygorom, które muszą speł- niać konstytucyjne prawa podmiotowe. Musi więc być bardzo dokładnie określony zarówno adresat konstytucyjnego prawa podmiotowego, j ak i jego cała sytuacja prawna powiązana z możnością wyboru sposobu zachowania się” (postanowienie z 23 stycznia 2002 r., sygn. Ts 105/00, OTK ZU nr 1/B/2002, poz. 60). Z bogatego orzecznictwa Trybunału Konstytucyj- nego wynika również, że a rt. 2 Konstytucji nie może stanowić niejako „zastępczego” wzorca kontroli konstytucyjności, gdyż odwoływanie się do wzorców formułujących zasady ogólne jest uzasadnione tylko wówczas, gdy nie istnieją bardziej szczegółowe normy konstytucyjne, ściślej wiążące się z ocenianą regulacją (zob. np. wyrok z 14 listopada 2000 r., sygn. K 7/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 259). W tych warunkach Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 2 Konstytucji (wraz z przepisami związkowymi) nie może stanowić w niniejszej sprawie wzorca kontroli, w obec czego postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu, w związku z niedopuszczalnością wydania wyroku, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK. Na marginesie, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że sformułowane przez skarżącego prawo nie wynika z sze rokiego katalogu konstytucyjnych wolności i praw (zawartego w roz- dziale II Konstytucji). Zarazem s karżący nie wykazał przekonująco, że prawo takie wynika z art. 2 Konstytucji albo z któregoś z jej postanowień wskazanych jako wzorce związkowe. Nie wynika ono bowiem ani z art. 10 ust. 2 Konstytucji, opisującego organy wchodzące w skład poszczególnych władz, ani też z art. 97 ust. 2 Konstytucji, stanowiącego, że wybory do Senatu są dwuprzymiotnikowe (powszechne i bezpośrednie) i odbywają się w głosowaniu tajnym. Podkreślenia wymaga, że – na co trafnie wskazują uczestnicy postępowania , opierając się na poglądach wyrażonych w literaturze przedmiotu − Konstytucja nie gwarantuje „ wol- nych ” wyborów i nie wprowadza tej zasady do katalogu zasad obowiązujących w wyborac h, a ustrojodawca utożsamił wolne wybory z gwarancjami tajności aktu głosownia. Naruszenia zaś owej tajności głosowania skarżący ani w proteście wyborczym , ani w skardze konstytu- cyjnej nie zarzucił . OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 14 Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że każde wybory są orga nizowane przez organy państwa. Organy te są więc – siłą rzeczy − „zaangażowane w proces wyborczy” i nie ma w tym niczego dziwnego, ani nagannego. Zupełnie czym innym byłoby natomiast – zarzucane w proteście – wykorzystywanie służb państwowych do swoistego „nękania” obywateli. W świetle argumentacji zawartej w proteście skarżącego można stwierdzić, że chodzi mu przede wszystkim o subiektywne poczucie, iż konkretni piastuni organów konstytucyjnych, wykorzystując swój wpływ na podległe im służby, wywierali presję na niektórych wyborców − przeciwników wyboru do Senatu określonej osoby (s karżący wskazuje tu na ich „bezpod- stawne legitymowanie i przepytywanie” ). Nie wskazuje on jednak, w jaki sposób te go rodzaju działania (Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że nie jest powołany ani władny rozstrzygać o tym czy miały one miejsce, a jeśli tak, to czy były legalne) mogły wpłynąć na preferencje wyborcze, to jest, czy – w warunkach zapewnionej tajności głosowania ( czego skarżący nie kwestionuje) – k ogokolwiek zmusiły do z miany preferencji wyborczych. Bardziej prawdopo- dobne wydaje się tu zresztą, że świadomy obywatel - wyborca, pod wpływem – jego zdaniem bezprawnych działań organów państwa – utwierdza się w swoich poglądach i – korzystając z gwarancji tajności głosowania – z tym większym przekonaniem głosuje przeciwko kandyda- towi rekomendowanemu przez formacj ę polityczną, której przedstawiciele „angażują się w proces wyborczy” . W tym miejscu trzeba też zwrócić uwagę, że skarżący nie złożył zawia- domienia (a w każdym razie o tym nie poinformował) o podejrzeniu popełnienia któregoś z przestępstw stypizowanych w art. 249 i art. 250 k.k., to jest przeszkadzania (przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem) zgromadzeniom poprzedzającym głosowanie lub swobod- nemu głosowaniu czy też zmuszania ( przemocą, groźbą bezprawną lub przez nadużycie sto- sunku zależności ) do głosowania albo powstrzymania się od głosowania, jak również wywie- rania wpływu na treść głosu . Swego protestu nie oparł on również na zarzucie innego naru- szenia art. 82 § 1 pkt 1 k .w. 3.3.2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa do uzyskania sądowego orzeczenia co do ważności wyborów, wynikające go – jakoby − z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny stwierdza , że skarżący nie wykazał, i ż by z Konstytucji takie prawo podmiotowe w ogóle wynikało . Konstytucja stanowi jedynie , że SN stwierdza ważność wyborów (art. 101 ust. 1), a wyborcy przysługuje prawo zgłoszenia protestu (na za- sadach określonych w ustawie; art. 101 ust. 2). Nie wynika stąd jednak w żadnej mierze pra- wo poszczególnego wyborcy do uzyskania „indywidualnego” orzeczenia, a tym mniej − pra- wo do uwzględnienia jego protestu i uznania wyborów za nieważne w razie jego wniesienia (a tego zdaje się oczekiwać skarżący, pisząc: „Jedynym sposobem na pełne naprawienie (…) naruszeń praw byłoby wydanie przez Sąd Najwyższy (…) orzeczeń, które stwierdziłyby owe naruszenia, a następnie (…) orzekłyby w sprawie nieważności wyborów”; s. 12 skargi). Kon- strukcja taka byłaby oczywiście niezrozumiała i nieracjonalna, powodując, że każde subiek- tywne poczucie nieprawidłowości procesu wyborczego, które znalazło wyraz w proteście wy- borczym, prowadziłoby do stwierdzenia nieważności wyborów. Tymczasem Konstytucja gwarantuje jedynie możliwość wniesienia protestu (czyli zakwestionowania prawidłowości przeprowadzenia wyborów) oraz to, że zostanie on rozpatrzony (co nie znaczy: uwzględnio- ny) przez właściwy organ, na określonych zasadach proceduralnych. Jedną z tych zasad jest − wynikając a z art. 243 § 1 k.w. (znajdujące go zastosowanie w odniesieniu do wyborów do Senatu na podstawie art. 258 k.w.) − możliwość pozostawienia bez dalszego biegu protestu niespełniającego warunków określonych w art. 241 k.w. W tych warunkach Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że postępowanie w tym zakre- sie podlega umorzeniu, w związku z niedopuszczalnością wydania wyroku, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK. Jedynie na marginesie Trybunał Konstytucyjny podkreśla , że Sąd Najwyższy wydał 18 maja 2016 r. uchwałę w sprawie o sygn. akt III S W 5/16 (Dz. U. poz. 754), w której OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 15 stwierdził ważność wyborów uzupełniających do Senatu. Nawet więc, gdyby istnienie wy- mienionego w skardze prawa zostało należycie wykazane, to prawo to nie zostałoby – w kon- kretnych okolicznościach sprawy – naruszone. 3.3.3. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa do wniesienia protestu wyborczego, Trybunał Konstytucyjny podkreśla aktualność uwag zawartych w punkcie poprzedzającym. Statuując prawo do „zgłoszenia protestu”, ustrojodawca nie przyznał wyborcy prawa podmio- tow ego do jego uwzględnienia , czyli do orzeczenia przez SN po myśli protestującego . Skoro takie prawo podmiotowe nie istnieje, umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadne. Trybunał Konstytucyjny zwraca ubocznie uwagę, że uznanie toku rozumowania skar- żącego za prawidłowy, prowadziłoby do wniosku, że każde orzeczenie jakiegokolwiek sądu nie uwzględniające żądania wnioskodawcy (powoda, oskarżyciela) godzi w art. 77 ust. 2 Konstytucji, ponieważ zamyka drogę „dochodzenia naruszonych wolności lub praw”. Jedno- cześnie wskazuje, że skarżący – jak jasno wynika z postanowienia SN z 14 kwietnia 2016 r. (sygn. akt III SW 4/16, Lex nr 2052449) – skorzystał z prawa wynikające go z art. 101 ust. 2 Konstytucji , bowiem wniósł protest wyborczy , który został poddany analizie przez SN. 3.3.4. Na marginesie, Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że pierwszoplanową prze- słanką pozostawienia protestu skarżącego bez dalszego biegu był o to, i ż wskazane w nim nie- prawidłowości nie miały − w ocenie SN − bezpośredniego wpływu na wynik wyborów, nie zaś to, że owe nieprawidłowości miały miejsce w toku kampanii wyborczej (na etapie po- przedzającym głosowanie ) i z tego powodu protest jest niedopuszczalny. Warto tu wskazać, że SN − w uzasadnieniu postanowienia o sygn. akt III SW 4/16, którym pozostawił protest skarżącego bez dalszego biegu – jednoznacznie stwierdził, i ż : 1) „Nawet szerokie rozumienie pojęcia «przepisów dotyczących głosowania lub usta- lenia j ego wyników lub wyników wyborów» nie upoważnia do uznania jako podstawy prote- stu wszelkich na ruszeń prawa wyborczego, we wszystkich fazach procesu wyborczego, jeśli – jak prowadzenie i finansowanie kampanii wyborczej – nie mają one bezpośredniego wpływu na wynik wyborów”; 2) naruszenia przepisów kodeksu wyborczego , o których mowa w art. 82 § 1 pkt 2 te- go kodeksu „musi dokonać właściwy organ wyborczy”, co wynika z art. 82 § 2 ab initio k.w. „Dlatego przedmiotem protestu zasadniczo nie mogą być zarzuty dotyczące przebiegu kam- panii wyborczej, skoro nie jest ona prowadzona i nadzorowana przez organy wyborcze wy- mienione w przepisach działu II” k.w.; 3) „konstytucyjnie konieczną treścią kontroli ważności wyborów jest badanie uchy- bień prawu wyborczemu i dokonywanie ocen, czy uchybienia te były na tyle istotne, że miały lub mogły mieć wpływ już to na wybór poszczególnych posłów (senatorów), już to na cel wyborów”; 4) „Punktem wyjścia jest (…) domniemanie ważności wyborów, a więc udowodnienia wymaga brak tej ważności. Skoro przedmiotem kontroli ma być ważność wyborów, to Sąd Najwyższy powołany jest do badania wszystkich kwestii, które rzutują na ostateczne wyniki wyborów tak w skali ogólnokrajowej, jak też w skali okręgów wyborczych, czy w odniesieniu do pojedynczych posłów i senatorów”; 5) „Kontrola Sądu Najwyższego nie ogranicza się (…) do samego aktu głosow ania, ale obejmuje wszystkie etapy postępowania wyborczego, od zarządzenia wyborów do ustale- nia i ogłoszenia ich wyników. Kontrolę Sądu Najwyższego należy jednak odnieść tylko do tych czynności (spraw, sporów), które mogą mieć bezpośredni związek i wpływ na ważność wyborów”. Należy też stwierdzić, że Marszałek Sejmu trafnie wskazał , i ż ocena tego, czy i jakie konkretne naruszenia prawa miały wpływ na wynik wyborów należy wyłącznie do SN i pozo- staje całkowicie poza kognicją Trybunał u Konstytucyjnego. OTK ZU A/2018 SK 8/17 poz. 70 16 3.4. P odsumowując, Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku w zakresie zgodności zaskarżonego przepisu z : − art. 2 w związku z art. 10 ust. 2 i art. 97 ust. 2 Konstytucji (domniemanego przez skarżącego konstytucyjnego „zbiorowego prawa wyborców (…) do głosowania w sposób wolny od jakiegokolwiek przymusu fizycznego czy psychicznego oraz od zaangażowania organów państwowych w proces wyborczy”), ponieważ te jej postanowienia nie mogą być wzorcami kontroli w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną, − art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, ponieważ skarżący nie uzasadnił zarzutu sprzeczności kwestionowanych przepisów k odeksu wyborczego z tymi wzorcami konstytucyjnymi; p rawo do sądu nie oznacza bo wiem prawa do uwzględnienia zgłoszonego roszczenia, − art. 101 ust. 2 w związku z art. 101 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, ponieważ skar- żący nie uzasadnił zarzutu sprzeczności kwestionowanych przepisów kodeksu wyborczego z tymi wzorcami konstytucyjnymi; z wymienionych tu postanowień Konstytucji nie wynika prawo skarżącego do uwzględnienia jego protestu przez Sąd Najwyższy (a tak skarżący po- strzega konstytucyjne prawo do wniesienia protestu, z którego zresztą skorzystał). W świetle powyższego, s karga ko nstytucyjna nie spełnia wymogów konstru kcyjnych, wynikających z art. 53 ust. 1 pkt 2 i 3 u.o.t.p.TK co stanowi prz yczynę umorzenia postępowa- nia. Niezależnie od tego, skarżący nie przedstawił również przekonujących argumentów, że wniesienie protestu na pods tawie art. 82 § 1 k.w. rzeczywiście może opierać się tylko na za- rzucie naruszenia niektórych, enumeratywnie określonych przepisów prawa. N ie dostrzegł on ponadto – jak się wydaje − że jego protest nie został pozostawiony bez dalszego biegu z po- wo du niewłaś ciwego (sprzecznego z Konstytucją) sformułowania art. 82 § 1 k.w., ani też jego zbyt wąskiej wykładni w orzecznictwie SN, lecz z tego powodu, że sąd ten uznał wskazane przez niego nieprawidłowości za niemające wpływu na wynik wyborów . Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak na wstępie.